臺灣高等法院94年度上訴字第1880號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第1880號刑事判決

裁判日期：民國94年10月12日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第1880號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人等因被告殺人未遂案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴緝字第12號，中華民國94年5月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵緝字第1699號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國84年間因殺人未遂案件，經本院判處有期徒刑五年，並經最高法院判決上訴駁回確定；又於86年間因恐嚇取財案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑四月確定；二罪經裁定應執行有期徒刑五年二月確定，於88年6月16日縮短刑期假釋出監，於91年1月27日縮刑期滿，假釋未經撤銷以已執行完畢論。
二、緣甲○○因其妻 黃雅禎 懷疑機車遭 鄭余皇 竊取，乃於92年4月20日某時許，在臺北縣新莊巿某海產店內，與友人 張啟輝 、 賴建合 、 賴舒迪 、 陳豐琪 、 陳世華 、 蘇國仁 等人吃飯時，提及邀約鄭余皇前來談判，遂透過賴舒迪打電話連絡鄭余皇，惟鄭余皇表示可約在臺北縣新莊巿新泰路泡沫紅茶店內相談，席間有人提及要毆打、教訓鄭余皇再報警追究其竊盜犯行，甲○○在場聽聞並未表示反對，反邀張啟輝、賴建合、賴舒迪、陳豐琪、陳世華、蘇國仁等人一同赴約，則由陳豐琪駕車搭載甲○○、黃雅禎、陳世華、蘇國仁，而張啟輝、賴建合、賴舒迪及另一名真實姓名年籍不詳綽號「阿輪」之成年男子乘坐另一部自小客車，共同前往該泡沫紅茶店。甲○○於同日晚間10時40分許抵達泡沫紅茶店後，先陪同其妻黃雅禎進入店內卻未見鄭余皇前來赴約，正步出店外走回對街停車處時，黃雅禎發現鄭余皇友人丙○○駕駛車牌號碼0000000號寶馬牌自小客車搭載 李銘煇 、 許智惟 、 吳明鴻 經過該處（即臺北縣新莊巿新泰路255巷口），旋告知甲○○，甲○○乃偕同張啟輝、同行友人中手臂有刺青紋身之男子趨前質問，張啟輝先站在該寶馬牌自小客車副駕駛座旁問丙○○是否認識「阿皇」，丙○○答稱認識；甲○○、張啟輝與該名手臂有刺青紋身之男子因不滿鄭余皇未親自前來說明，又唆使丙○○等多人到場， 認渠 等來意不善，竟共同基於傷害他人身體之犯意聯絡，先由張啟輝持不具殺傷力之槍枝一把，自丙○○駕駛之自小客車副駕駛座旁車窗朝坐在車內之丙○○射擊，惟子彈並無擊發，而該名手臂有刺青紋身之男子另從該副駕駛座旁車窗探身進入車內，拔取該車鑰匙，阻止丙○○駕車逃跑，後張啟輝又繞至正駕駛座旁，再持同一槍枝朝丙○○射擊，子彈亦無擊發，張啟輝及該名手臂有刺青紋身之男子即返回張啟輝乘坐之自小客車後車廂，起出預藏之西瓜刀一把，由張啟輝持該西瓜刀朝已下車之丙○○正面揮砍，丙○○因而受有左耳組織缺損掉落、左肩（診斷書誤為右肩）4.5×0.5×1.5公分刺傷等傷害，丙○○為抵擋張啟輝之攻擊而逕以左手握持住張啟輝所持西瓜刀，並將其壓制在地，導致丙○○之左中指、無名指受有1×0.5×0.5公分之刺傷，另名手臂有刺青紋身之男子則趁丙○○已受傷疼痛難耐並遭張啟輝壓倒在地時，拾起丙○○手握之西瓜刀朝丙○○之右背揮砍，致丙○○受有右背5.5×0.5×1.5公分刺傷之傷害，甲○○則全程在旁監看。嗣因路人將丙○○送醫救治，經醫院通知丙○○之父 葉明春 報警循線查得上情。
三、案經丙○○訴由臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查告訴人丙○○及證人許智惟、李銘煇、吳明鴻、蘇國仁、賴建合等人於警詢時之陳述，均屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，且經辯護人於原審準備程序中聲明異議（見原審卷第47頁），自無證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又證人、鑑定人依法應具結而未具結，其證言或鑑定意見，不得作為證據，同法第158條之3亦定有明文。經查：
㈠告訴人丙○○、證人賴建合於92年11月7日、證人許智惟
、吳明鴻於同年月18日、證人李銘煇於同年12月16日及證人蘇國仁於同年12月2日分別接受檢察官訊問時，均經告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為陳述，被告及原審辯護人亦未陳明各該證人向檢察官所為之陳述有何顯不可信之情況，自均得為證據。
㈡證人許智惟、吳明鴻、賴建合於92年12月16日及告訴人丙
○○於同年月19日第2次接受檢察官訊問時，雖未再簽具結文，惟刑事訴訟法關於訊問證人採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，其作用在提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述。證人許智惟、吳明鴻、賴建合及告訴人丙○○前於92年11月18日、92年11月7日第1次接受檢察官訊問時，已經告知具結之義務及偽證之處罰後親自簽具結文，已如前述，渠等嗣第2次接受檢察官訊問時，亦經告知偽證之處罰，使渠等瞭解前簽具結文之意義，並在負擔偽證罪處罰之心理壓力下作證陳述，自與刑事訴訟法具結制度之立法意旨無違，難認有何應具結而未具結之情事，從而，證人許智惟、吳明鴻、賴建合於92年12月16日及告訴人丙○○於92年12月19日接受檢察官訊問時所為陳述，均有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。告訴人於原審94年2月16日審理另案93年度訴緝字第243號張啟輝殺人未遂案件時，經審判長告知具結義務及偽證處罰後令具結而為之陳述，亦得為證據，以上均核先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○固坦承於上揭時、地與告訴人之友人鄭余皇相約談判其妻黃雅禎之機車遭竊一事等情不諱，惟矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊係約鄭余皇相談伊妻機車遭竊之事，伊與黃雅禎、陳世華、蘇國仁坐陳豐琪的車子，賴建合開他哥哥車子載張啟輝及其他不認識的一、二個朋友過去，伊只知道在現場張啟輝叫告訴人下車，伊去阻擋張啟輝，然後看到賴建合拿刀子，又馬上去擋賴建合，伊從頭到尾都未持刀，也不知道賴建合車上有刀子，當時場面很混亂，第一個直覺就是把黃雅禎帶到陳豐琪車上，再回頭時，就看到賴建合和告訴人在拉扯，賴建合手上拿著刀子，伊就叫他們說走了，這件事雖然和伊有關，但伊沒有預計、籌劃這件事，也沒有要對方難堪之意云云。
二、惟查：㈠被告、黃雅禎、陳豐琪、蘇國仁、陳世華以及張啟輝、賴建
合、賴舒迪、綽號「阿輪」之成年男子分乘2部自小客車前往臺北縣新莊巿新泰路泡沫紅茶店，見告訴人丙○○駕駛車牌號碼0000000號寶馬牌自小客車搭載李銘煇、許智惟、吳明鴻等人前來，被告乃偕同張啟輝、同行友人中手臂有刺青紋身之男子趨前質問，張啟輝旋持不具殺傷力之槍枝朝告訴人射擊2次，惟均無子彈擊發出來，其間該名手臂有刺青紋身之男子另拔取前開寶馬牌自小客車鑰匙，張啟輝及該名手臂有刺青紋身之男子先後持西瓜刀朝告訴人揮砍成傷等情，業據被告於原審審理時供陳屬實，並經證人即告訴人丙○○於原審另案（93年度訴緝字第243號）審理同案被告張啟輝殺人未遂案件時證述綦詳（見原審卷㈡第5至9頁），告訴人因而受有左耳組織缺損掉落、左肩（診斷書誤為右肩）4.5×0.5×1.5公分刺傷、右背5.5×0.5×1.5公分刺傷、中指及無名指受有1×0.5×0.5公分之刺傷等傷害之情節，亦有慶生醫院診斷證明書影本乙紙附卷可稽（見偵查卷第13頁），足見告訴人指述非虛。
㈡次查，證人即同案被告張啟輝於原審審理時具結稱：甲○○
打電話給我，我們在中正路見面、後來有去海產店，是談他太太的摩托車被偷走，對方有要出來說，被告就約我們一起去，說要去把對方打一打，然後叫警察來抓對方。不知道是何人提議要打對方，被告說看情形怎麼樣再說；到現場後我、甲○○下車去和對方談，我去追人，沒聽到有人說不要再打了，被告亦無上前攔阻我說趕快走不要在現場等語（見原審卷㈠第151至157頁）；又證人蘇國仁亦於原審審理時具結證稱：在現場沒有聽到被告說阻止打架的話（見原審卷㈠第118頁）；證人賴舒迪則具結證稱：甲○○有衝過去拉扯，我就以為他有動手；伊和甲○○都有拉，衝過去隨便亂拉，是賴建合、張啟輝或是被害人吧；沒有聽到甲○○說勸阻的話等語（見原審卷㈠第123至125頁）；證人陳世華復具結證稱：甲○○都是跟在張啟輝旁邊，去談判希望對方能賠錢，是甲○○提議的，（只是講賠錢為何要八、九個人到場？）因為已經約好了人越多越好等語（見原審卷㈡第63至68頁）。且參諸被告自 陳其 與黃雅禎、陳豐琪、蘇國仁、陳世華以及張啟輝、賴建合、賴舒迪等人分乘二部自小客車前往臺北縣新莊巿新泰路泡沫紅茶店，見告訴人駕駛車牌號碼00-0000號寶馬牌自小客車搭載李銘煇、許智惟、吳明鴻等人前來，被告乃偕同張啟輝下車理論，張啟輝拖人下車，賴建合與被害人拉扯等情（見原審卷㈠第113頁）以觀。足見被告甲○○前在海產店即係與張啟輝等友人討論其妻之機車疑遭鄭余皇竊取一事，席間有人提出教訓對方之建議，其聽聞後並未立即防阻暴行發生，反當場邀約8、9名友人同往助勢，嗣一行人抵達現場，復見鄭余皇未親自出面處理反唆使多名友人到場，張啟輝及另名手臂有刺青紋身之友人即先後持不具殺傷力之槍枝、刀械傷害告訴人，被告均全程在旁監看，亦未出面阻止，顯見其係基於前在海產店內謀議而任由張啟輝及該名手臂有刺青紋身之男子動手實施傷害告訴人之行為，自應與張啟輝、該名手臂有刺青紋身之男子共負傷害罪責，其辯稱伊未預計、籌劃本案傷人犯行云云，屬事後推諉卸責之詞，不足採信。
㈢綜上，被告辯稱與傷害告訴人行為無關，不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
三、另公訴意旨指稱，係被告強行拔取告訴人自小客車鑰匙，致告訴人無法發動汽車乙節，惟依相關事證之調查，尚難援為不利於被告之證據：經查：
㈠證人李銘煇於原審具結證稱：那時候是夏天，拔鑰匙的人手
上都是紋身，甲○○的手上沒有紋身等語（見原審卷㈠第15
9頁）；證人許智惟於原審具結證稱：一個有刺青的人從副駕駛座窗戶手伸進車內拔我們車子鑰匙，我只知道那個人有刺青等語（見原審卷㈠第163頁）；證人吳明鴻於原審具結證稱：拔鑰匙的人因為時間很久我不記得了，只記得那個人手上有刺青。在偵查中指認甲○○的照片，因為我認為甲○○就是那個有刺青的人。甲○○手上沒有刺青，我在檢察官那邊講的人應該不是在庭的甲○○。當時有跟檢察官說拿刀的人手上有刺青，檢察官沒有針對這項特徵讓伊作確認、比對，丙○○有說刺青的人叫甲○○，依我的印象，就是一個人拿槍、一個有刺青。看到有刺青的人身材跟甲○○不相似，有刺青的人臉比較黑等語（見原審卷㈡第169至172頁）。
是以此三位證人於案發當時均坐在告訴人駕駛之自小客車內，明確目睹並指認拔取該車鑰匙之人之手臂有刺青紋身，此與被告手臂無任何刺青紋身之特徵並不符合。
㈡參諸證人丙○○於原審具結證稱：當時是夏天，拔鑰匙的人
應該是短袖，不知道拉伊車鑰匙的人手上有何特徵，當時李銘煇、許智惟、吳明鴻三人於對方拉鑰匙之前在車上，李銘煇作證時說有一個人來拔鑰匙，拔鑰匙的人手上都是紋身，當時是伊的命比較危險，有人拔鑰匙，李銘煇說的伊沒有意見，許智惟、吳明鴻都這樣說，他們都說有紋身就對了，他們三個看比較準等語（見原審卷㈡第85、86頁），證人丙○○亦陳明其未看清楚拔鑰匙之人手部特徵，亦無法確認即為被告所為。綜上說明，公訴意旨於偵查中未確認並辨明被告身體特徵而逕指認其拔取車鑰匙之證述，即認定被告此項行為，自有未合，而無法為不利於被告之證據。
四、再查公訴人指摘被告具有殺人犯意乙節，尚屬不能證明：經查：
㈠證人蘇國仁於原審具結證稱：沒有看到被告手上拿刀，刀子
是從賴建合的車上拿出來的，但不知道到底是張啟輝或是賴建合拿出來；當時看到一把刀，忘了是在誰的手上，不記得是張啟輝還是賴建合，沒有看到甲○○從車上拿好幾把刀分給其他人，我們那台車上沒有刀子等語（見原審卷㈠第116、117頁）；證人賴舒迪具結證稱：忘記是張啟輝還是賴建合拿刀，當時沒有看到被告手上有刀等語（見原審卷㈠第12
3、125頁）；證人賴建合具結證稱：當時看到張啟輝一個人砍丙○○，追出去第一刀沒有揮到，後來追很遠伊沒有看清楚，沒有看到被告拿刀子，因為追出去場面混亂，偵查中說見被告有持刀是因為張啟輝叫伊咬甲○○，實際上只有張啟輝一個人砍人，伊確定甲○○沒有拿刀等語（見原審卷㈡第80至82頁）；證人陳世華具結證稱：當時甲○○沒有拿刀過來等語（見原審卷㈡第65頁）， 是渠 等均無法指認被告有持刀揮砍告訴人丙○○之行為至明。
㈡再證人李銘煇於原審具結證稱：他們就衝到路邊去開後車廂
，我害怕就開車門跑了，對方有很多人，我也不認識，沒有看到丙○○被砍情形等語（見原審卷㈠第159、160頁）；證人許智惟具結證稱：後來談不攏，有人到白色車子拿了一把刀子，往丙○○身上砍一刀，不知道誰拿刀子，那時候很緊張來不及看誰拿什麼刀子，拿刀的人現在是否有在法庭伊不確定等語（見原審卷㈠第164、165頁）；證人吳明鴻具結證稱：比較沒有印象甲○○當時是否有拿刀等語（見原審卷㈠第169頁）。該等證人均為告訴人之友人，亦無法確定被告是否持刀砍傷告訴人，其等證言應可援為有利被告之認定。㈢又證人丙○○雖於偵查及原審稱被告亦持西瓜刀砍傷伊背部
云云，惟其於原審審理時復具結證稱：「（為何確定是甲○○拿刀從背後砍你？）因為一群人圍過來，張啟輝在我正面，甲○○離我最近，其他的就不曉得，（是否推論是他？）我眼角餘光看到他離我最近，在我後面等語（見原審卷㈡第88頁）。告訴人於本院審理時亦具結證稱：因為甲○○離我最近，我推測背部的刀傷是甲○○所砍，其他我的同伴都跑掉了，沒有人可以做證我背部的兩刀是甲○○砍的（見本院卷第66頁）。是其以推測方式認被告有持刀砍其背部，無法逕據為不利被告之認定。是綜上㈠至㈢所陳，公訴意旨認被告持預藏之西瓜刀朝告訴人之右背揮砍，而有殺人犯意乙節，未能證明。
㈣再本件共犯張啟輝持以朝告訴人射擊之槍枝未據扣案，該槍
枝是否具有殺傷力已屬不明，而該槍枝經張啟輝二次射擊均未擊發子彈業如前述，則依「罪疑利益歸被告原則」，應為有利於被告即該槍枝並不具殺傷力之認定，不能認被告等人主觀上有殺人之犯罪故意。且證人丙○○曾於原審證稱：他就二、三個人來車子旁邊，講沒兩句話，就有人喊給你死，我根本不認識他們，有人跳進來拔車子鑰匙等語，惟此為被告及另案被告張啟輝所否認，而證人李銘煇於原審具結證稱：沒有聽到有人說給你死，我是很緊張就跑了等語（見原審卷㈠第161頁），證人許智惟、吳明鴻均於偵查中具結證述：沒有聽聞張啟輝在砍丙○○時說要給他死等語（見偵查卷第32頁，該等偵查中經具結之證言，亦無不可信之情況，仍得採為證據，併此敘明），是其三人斯時均與告訴人同坐在車內，並密切注意對方人馬之言行舉動，卻均從未聽聞被告等人口出「給你死」等語，是亦不能僅憑告訴人片面證言，即推論被告等人有殺人犯意。
五、㈠核被告甲○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之普
通傷害罪。被告與張啟輝、前述手臂有刺青紋身之姓名年籍不詳男子間就上述犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。再被告有如事實欄所載論罪科刑及執行之情形，有本院被告全國前案紀錄表一份在卷足憑，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，應論以累犯，應依法加重其刑。
㈡公訴意旨雖認被告係涉犯刑法第二百七十一條第三項、第
一項之殺人未遂罪嫌等語；惟按殺人與傷害人致死之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，惟究不能據為絕對標準；殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院十八年上字第一三０九號、十九年上字第七一八號判例及五十一年度臺上字第一三一號判決意旨均供參照。經查被告行為時之各項情狀，均難遽認被告等人共謀砍傷告訴人之行為係基於殺人之犯意，已如前述，是起訴法條尚有未洽，惟起訴基本事實同一，爰依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條。
㈢原審以被告罪證明確，適用刑法第二十八條、第二百七十
七條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段（原審贅引第二條）規定，並審酌被告僅因機車失竊糾紛之細故，竟邀約多名友人與對方談判，嗣一言不合，又推由其友人下手砍傷告訴人，逞兇鬥狠，迄今亦未與告訴人達成和解，犯後態度不佳，復為累犯，暨告訴人受傷程度等一切情狀，量處有期徒刑八月；又供本案犯罪所用之不具殺傷力之槍枝及西瓜刀各1把，未據扣案，被告及共犯張啟輝均否認為其等所有，亦非違禁物，故不予宣告沒收。經核認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。
㈣檢察官上訴意旨指摘：被告等人持刀、槍行兇，顯有預備
殺人之行為；又被害人之鼻準遭人以刀削去一截，後雖治癒，但已成缺型，不能回復原狀，亦應認為重大不治之傷害，再被害人左耳缺損無法恢復已成事實，原審未予審酌係屬不當等語，另被告未具理由亦提起上訴等情。經查，被告行為時之各項情狀，均難遽認被告等人共謀砍傷告訴人之行為係基於殺人之犯意，以論述如前載。再證人即告訴人之母 楊美伶 於本院到庭具結證稱：告訴人鼻子沒有被傷害，主要是耳朵受傷；左耳外型無法回復成原樣，但聽覺功能沒有問題，其他受傷部分均沒有問題等（見本院卷第52頁）。告訴人於本院審理時亦結證稱：我的耳朵被削掉，鼻子沒有受傷（見本院卷第66頁）。顯示告訴人鼻準部位並未成傷，而係左耳耳廓上方外型有所缺損，惟聽覺功能不受影響，該等傷勢核與刑法第十條所規定重傷須達於機能毀敗或重大不治、難治之要件有間。綜此，被告空言上訴及檢察官之上訴均為無理由，應予駁回。
㈤被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中華民國94年10月12日
刑事第二十一庭審判長法官溫耀源
法官邱同印法官段景榕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳靜姿中華民國94年10月12日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百七十七條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。