臺灣高等法院94年度上訴字第2957號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第2957號刑事判決

裁判日期：民國94年10月12日

裁判案由：強盜

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第2957號上訴人甲○○冒名 林炎秋 即被告指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第438號，中華民國94年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第2434號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○攜帶兇器竊盜，因脫免逮捕，當場施以強暴，累犯，處有期徒刑柒年肆月。
扣案之螺絲起子貳支、扳手貳支、剪刀壹支均沒收。
事實
一、甲○○（冒名林炎秋）曾有竊盜、贓物、賭博、違反毒品危害防制條例等多項前科，其中曾因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以89年度易字第4677號判處有期徒刑十月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以90年度上易字第1702號駁回上訴確定；並因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以90年度易字第3076號判處有期徒刑三月，前開二罪經臺灣板橋地方法院以91年度聲字第1272號裁定應執行有期徒刑一年，於民國（下同）92年2月10日縮刑期滿；再因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第279號判處拘役五十日，如易科罰金以三百元折算一日，接續執行，於92年4月1日執行完畢。
二、甲○○意圖為自己不法之所有，攜帶客觀上足以對人之生命、身體、健康、安全構成威脅，具有危險性之螺絲起子二支、扳手二支及剪刀一支等兇器，基於竊盜之犯意，於94年1月22日晚間10時20分許，至臺北縣中和市○○路○段○○○巷內，拾起路邊石塊，敲破黃秀美所有而供其夫乙○○所使用之車牌號碼00-0000號自用小客車右後車窗玻璃（毀損部分未據告訴），進入該車中竊取零錢新臺幣（下同）80元及小型車回數票證五張，得手後正欲逃離之際，適乙○○前來取車，發現前開自用小客車右後車窗玻璃遭破壞，甲○○仍在車內，即欲阻擋甲○○離去，詎甲○○為脫免逮捕，竟當場揮出右手攻擊乙○○頭部，惟因乙○○閃躲而未擊中，進而與乙○○在地上扭打，致乙○○受有左手背外側挫傷、紅腫之傷害。嗣甲○○為乙○○及隨後趕到之員警合力逮捕，並在其身上起出所竊得之零錢80元及小型車回數票證五張（業已發還乙○○），且扣得其所有供其為竊盜所預備之螺絲起子二支、扳手二支及剪刀一支。
三、案經乙○○告訴臺北縣警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○坦承攜帶兇器竊取告訴人乙○○所有車牌號碼00-0000號自用小客車內財物，並於得手後為乙○○發覺，雙方有身體接觸，告訴人乙○○並受有左手背外側挫傷、紅腫等傷害之事實，惟否認加重準強盜犯行，辯稱略以：「沒有毆打告訴人或與之扭打，是告訴人用左手扣住我脖子，當時沒有辦法呼吸，用手將告訴人手扳開，後來告訴人甩開，踹我腹部，踢我到路邊，坐在我身上，除用手扳開告訴人外，沒有對告訴人有身體上的接觸」 云云 。然查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。
㈡、被告坦承竊盜，且被告所有供其為竊盜所預備之螺絲起子二支、扳手二支及剪刀一支扣案可稽，被告雖辯稱：「起子很小，根本沒有時間拿出來等語，但查上開扣押物並經勘驗明確，為金屬材質，剪刀刀尖銳利，起子分別為7.5公分與8.2公分，扳手分別為11公分與12公分，有筆錄在卷可查，持之行兇均足以致人於傷，且「按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。螺絲起子為足以殺傷人生命、身體之器械，顯為具有危險性之兇器（79年台上字第5253號）」，被告對於攜帶上開兇器行竊並不爭執，是其所為辯解並不可取。
㈢、告訴人乙○○於原審證稱：「於94年1月22日晚上要去開車，啟動遙控器，車內燈亮起，發現右後車窗被破壞，被告從右後車窗爬出來要逃跑，就站在被告前面的空隙兩手張開把他堵住，兩人距離大約一公尺，被告就往前用右手要攻擊我頭部，但我後退一步閃開沒有打到，就採取自衛行動往後退一步伸右手去抓被告的衣領，與被告開始在地上滾翻，想要壓制對方，扭打約二、三分鐘後，被告說喊停，說會賠償損失，兩人就停止並站起來。被告旋從霹靂腰包拿出東西有露出類似螺絲起子的把手，有伸手要拿霹靂腰包內東西的動作，當時怕被告拿出螺絲起子，就抓住被告手不讓他繼續打開霹靂腰包，之後就進行第二次扭打，有用手勒住被告脖子，所以手擦到地上，大約扭打二、三分鐘，就把被告制伏在地上，等警察來。並沒有先出腳踢被告肚子」等語（第438號原審卷第90至91頁），足徵被告於攜帶兇器竊得財物後，為脫免逮捕，而揮拳攻擊告訴人，並與告訴人扭打而施強暴，且依據卷附誠泰醫院診斷證明書所載告訴人傷勢情形為左手背外側挫傷紅腫，核其受傷之部位與種類，與告訴人證述其與被告在扭打中手有擦到地上等情相符。
㈣、被告於第一次警詢自承：「想逃跑時，告訴人將其脖子捉住，其揮出右手臂反抗，可能是反抗的時候不小心將告訴人弄傷」等語（第2434號偵卷第8頁）。於第二次警詢卻改稱：
「從該自用小客車右後車窗爬出到一半時被告訴人看到，告訴人就用右腳踢我肚子，我就倒在地上，告訴人用左手夾住我脖子，我很不舒服就用右手想要撐開，接著告訴人又把我推向牆壁又用右腳踹我，我又倒在地上，告訴人就坐在我身上不讓其逃跑，讓我不能動，後來警方就到現場了。我逃跑都來不及了，不可能跟告訴人扭打，沒有反抗。只有被告訴人夾住脖子很不舒服才用右手試著要撐開，不知道告訴人的傷口是怎麼造成的」云云（第2434號偵卷第16至17頁）。於同日偵查復稱：「沒有為了防護贓物、脫免逮捕而徒手毆打告訴人，我還在自用小客車時就被告訴人發現，就趕緊爬出車外，告訴人就過來把我抓住，用手扣住脖子，我覺得呼吸困難，才用手扳開，沒有動手毆打告訴人」云云（第2434號偵卷第42頁）。於同日因檢察官聲請羈押之原審調查稱：「被告訴人發現後要逃跑，被告訴人勒住脖子，其反抗時有拉告訴人的手指頭」云云（第53號原審卷第3至4頁）。於94年2月18日偵查稱：「當時我只是為了要逃跑，告訴人抓住我，我只是出手想把告訴人推開，不是有意打傷告訴人，當時一心想要逃脫，也許在衝突間拉扯中有推到告訴人」云云（第2434號偵卷第52頁）。於原審準備程序則稱：「沒有和告訴人扭打，告訴人用左手扣住我脖子，我當時沒有辦法呼吸，就用手扳他的手，大約一、二分鐘，當時我有跟告訴人說我不會逃跑，不用勒這麼緊，後來告訴人把我甩開，踹我腹部，把我踢到路邊，其倒在路邊，告訴人就坐在我身上，我除用手扳開外，沒有對告訴人有其他身體上的接觸」云云（第438號原審卷第9頁）。則被告對於為脫免逮捕是否施強暴乙節，有陳述揮出右手臂反抗，因告訴人以腳踢肚子，以手勒住脖子，並用腳踹，不可能與告訴人扭打，沒有反抗，或稱因告訴人勒住被告脖子，其有拉告訴人手指頭，有陳述其出手想把告訴人推開，在衝突拉扯中有推到告訴人，或稱因告訴人扣住脖子，有用手扳開告訴人的手等情形，其供述不一，且所述揮出右手臂反抗、拉告訴人指頭、推告訴人或用手扳開告訴人的手，亦與診斷證明書所載告訴人傷勢情形不合，是所辯尚難遽信，應認告訴人之證述較為可採。被告為攜帶兇器竊得財物後，為脫免逮捕，應確有對告訴人揮右手攻擊告訴人，及與告訴人扭打之行為。
㈤、按竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，達於至使他人不能抗拒之程度為成立準強盜罪之要件，此與刑法第328條第1項之普通強盜罪之構成要件不同（94年台上字2816號、74年度台上字第3225號判決參照）。則被告攜帶兇器竊盜後，旋為告訴人發覺，因為脫免逮捕，竟對告訴人揮拳（揮拳落空未致告訴人受傷），並進而與告訴人扭打，致使告訴人受有傷害，雖未達至使告訴人不能抗拒之程度，其所為仍足該當準強盜罪中之強暴要件。
㈥、辯護意旨雖略稱：【刑法第329條所稱脫免逮捕，係指竊盜或搶奪著手實行中或實行終了後，為避免自己或共犯之被捕，當場對於失主或該管公務員或逮捕現行犯之第三人等，施以強暴、脅迫者而言，且須行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅證據等原因而主動對他人為強暴、脅迫行為，始克相當。倘若行為人遭他人追上後持物毆打，始予還擊，則非為脫免逮捕而當場施暴，故縱擊傷追捕之人，除另構成其他罪名外，仍不能論以準強盜罪（45年台上字第1517號判決）。證人乙○○證稱：「被告有伸手要拿霹靂包內東西之動作，伊當時怕被告拿出螺絲起子，就抓住被告之手，不讓他繼續打開霹靂包，之後就進行扭打，有用手勒住被告之脖子，所以手擦到地上，大約扭打二、三分鐘，就把被告制伏地上」（原審卷第90頁）。被告只是要打開霹靂腰包，基本上不構成強暴、脅迫之行為，而此時被害人連忙上前抓被告之手，且掐制被告之脖子，被告處此境地之反抗動作，依前引之判決趣旨，自無準強盜罪可言。另被害人在警詢稱：「我取車時發現車內有人，正從右後窗爬出，我即出聲制止，當我趨前時犯嫌以拳頭毆打我」，惟與診斷證明書所載：「左手背外側挫傷紅腫」並不相合，既是如此何能採信（以上見偵查卷第11頁、第24頁），誠然只要被告有揮拳抗拒之情，即符合強暴之要件，縱然未擊中對方，只是因無傷勢根本難以證實有無此一揮擊之事，從而若以誰之陳述較為可採，判定被告成立準強盜罪，並不違法，只是被告心裏總難以服氣，職是吾人以為既未成傷，則對於被害人不利於被告之供述，恐有加以斟酌之必要。另若認被告無解於準強盜之罪責，亦因其之強暴行為極短暫又無效，在量刑上能儘量從寬，以利其自新】等語，然查，「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，達於至使他人不能抗拒之程度為成立準強盜罪之要件，此與刑法第328條第1項之普通強盜罪之構成要件不同。原判決以上訴人攜帶之螺絲起子一支，一端係由鐵質構成，且甚為尖銳等情，業經原審當庭勘驗無訛，足見該螺絲起子客觀上對人之生命、身體、安全均構成威脅，而具有危險性，自屬兇器，因認上訴人攜帶該兇器竊盜，經被害人發覺，為脫免逮捕並防護贓物，當場施以脅迫，所為應符合刑法第329條所規範之準強盜行為，且具有同法第321條第1項第3款之情事，自應依同法第330條第1項之加重強盜罪論處，於法並無不合（92年度台上字第4760號）」，而與本案件情節相同，經最高法院以強盜判決確定之案件有94年度台上字第3010號、94年度台上字第3660號、94年度台上字第3727號、94年度台上字第2816號、94年度台上字第561號、93年度台上字第5129號、93年度台上字第5764號等判決可資參照。且查，「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴、脅迫者，即以強盜論，不以所施強暴、脅迫手段，須至使他人不能抗拒程度為成立準強盜罪之要件，此與刑法第328條第1項之普通強盜罪構成要件不同；蓋刑法以其施強制之目的，既在防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，且在時間、空間皆與其所犯之竊盜罪或搶奪罪有密切之關連，雖其強暴、脅迫行之在後，然性質上與強盜之情節相當，允宜準用強盜之例，從嚴論科，此本條之所由設也。而強盜罪中之強暴、脅迫行為，係發自使被害人轉移其財物持有狀態之奪取財物目的，與準強盜之強暴、脅迫行為，乃出於行為人自保之目的，兩者強暴、脅迫行為之本質既有所不同，自難謂準強盜罪之強暴、脅迫行為，應與強盜罪之強暴、脅迫行為，為相同之評價。故刑法第329條準強盜罪之構成，只須行為人主觀上本乎防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證之目的而當場施以強暴、脅迫行為，即足充之，至於具體之客觀外在情形如何，是否生傷害結果或至使不能抗拒，則非所問（94年度台上字第2816號）」，是辯護意旨所稱並非可取。
㈦、此外，並有贓物認領保管單乙紙、被告所攜帶之兇器照片、車牌號碼00-0000號自用小客車車損照片在卷可稽，被告竊盜犯行所預備之螺絲起子二支、扳手二支及剪刀一支扣案可證。
㈧、綜上，本件事證明確，被告所辯尚非可採，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、查螺絲起子、扳手及剪刀均為金屬製品，尖端均甚堅硬，客觀上具有危險性，足以對人之身體、生命、安全構成威脅，應屬兇器。次按刑法第329條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第328條第1項之強盜論，故第330條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第329條以強盜論者亦包括之（42年臺上字第523號判例參照）。
㈡、核被告所為，係犯刑法第329條之準強盜罪，而有同法第321條第1項第3款所定攜帶兇器之情形，應依同法第330條第1項加重強盜罪論處，且犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，上訴人行竊被發現為脫免逮捕，竟當場揮出右手攻擊乙○○頭部，惟因乙○○閃躲而未擊中，進而與乙○○在地上扭打，致乙○○受有左手背外側挫傷、紅腫之傷害，係屬故意加害，雖仍屬竊盜脫免逮捕，當場實施強暴之行為，要難認準強盜罪之當然結果，傷害部分業經合法告訴，應依法論科，且傷害罪與加重強盜罪有方法結果牽連法律關係，應依刑法第55條規定從一重處斷（27年上字第346號、93年度台上字第704號、93年度台上第87號、92年度台上字第4957號、第2202號、第707號、91年度台上字第5410號判決）。起訴書認被告為脫免逮捕造成告訴人受有傷害之行為，為實施強暴行為之當然結果，與前述見解不符而不可採。被告曾因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以89年度易字第4677號判處有期徒刑十月，嗣經上訴，經臺灣高等法院以90年度上易字第1702號駁回上訴確定；並因贓物案件，經臺灣板橋地方法院以90年度易字第3076號判處有期徒刑三月，前開二罪間臺灣板橋地方法院以91年度聲字第1272號裁定應執行有期徒刑一年，於民國（下同）92年2月10日縮刑期滿；再因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第279號判處拘役五十日，如易科罰金以三百元折算一日，接續執行，於92年4月1日執行完畢，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
㈢、原審予以論罪科刑固非無見，惟查，「上訴人侵入行竊被獲，情急圖脫，用所攜尖刀劃傷某甲右手背等處，乘間脫逃，是其持刀劃傷，係屬故意加害，雖仍屬竊盜脫免逮捕，當場實施強暴之行為，要難認準強盜罪之當然結果，如經合法告訴，應依刑法第55條，從一重處斷（27年上字第346號）」，「傷害雖非強暴脅迫之當然結果，固應予以論斷，然該傷害行為如係因準強盜行為之所由生，則僅應認以因犯準強盜之行為而觸犯傷害罪名，應從一重之罪刑處斷，乃原判決就其傷害部分單獨依刑法第277條第1項論罪科刑，而置其有牽連之法律關係於不顧，尤難謂非失當（51年度台上字第1820號）」，原判決疏未詳查，致認告訴人乙○○所受左手背外側挫傷、紅腫之傷害，係因被告脫免逮捕過程中與告訴人扭打所造成之傷害，應係被告施強暴行為之當然結果，並非被告另行以傷害犯意所造成，並未另構成傷害罪，容有未洽，是被告上訴坦承竊盜否認加重強盜，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。
㈣、爰審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、攜帶兇器竊盜，並為脫免逮捕而對於告訴人施強暴，所生之危害，及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑柒年肆月。扣案之螺絲起子貳支、扳手貳支、剪刀壹支為被告所有供其犯竊盜罪預備所用之物之事實，業據被告 陳明 在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第277條第1項、第329條、第330條第1項、第55條、第47條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國94年10月12日
刑事第十七庭審判長法官鄭文肅
法官林瑞斌法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳彥蕖中華民國94年10月14日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第329條竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。
中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
刑法第277條傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。