裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第554號刑事判決
裁判日期：民國96年04月02日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第554號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○
另案於臺灣屏東監獄竹田分監執行上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第1099號中華民國95年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度毒偵字第1858號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、本件公訴意旨略以：被告甲○分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國95年8月18日下午4時20分許起回溯24小時內之某時，在其屏東縣崁頂鄉園寮村南進巷22號住處，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因1次及以錫箔紙燒烤之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣為警經其同意對其採尿送驗，其尿液呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應而查知上情，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品與同條第2項施用第二級毒品罪嫌。
二、原審判決則以：本件被告前因基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於95年7月16日13時許止，在屏東縣崁頂鄉園寮村南進巷22號住處，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因
1次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年
7月15日20時許，在前開住處，以將毒品置於鋁箔紙上以火燒烤，使其汽化後吸取其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪與同條第2項之施用第二級毒品罪，業經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第1213號提起公訴，並經本院於95年10月4日以95年度訴字第803號判決判處有期徒刑10月（施用第一級毒品部分）、6月（施用第二級毒品部分），定應執行刑為有期徒刑1年2月，於同年10月30日判決確定，有上開判決書、臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份及本院公務電話紀錄表1紙在卷可參。本件被告甲○於警詢時坦承其有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之習慣（見屏東縣警察局東港分局東警分偵字第0950013595號卷第3頁、95年8月18日警詢筆錄），應認被告先後施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之行為，均屬集合犯，而得分別評價為一罪，理由如下:
（一）所謂「集合犯」者，乃指刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之。此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。
（二）立法者於制定毒品危害防制條例時既依成癮性、濫用性及對社會危害性而將毒品分為4級，且僅規定處罰施用第一、二級毒品，足見毒品危害防制條例所處罰施用第一、二級毒品，其構成要件之行為要素係具有成癮、濫用之反覆、延續實行，參諸同條例就施用第一級、第二級毒品者另有施予觀察、勒戒或強制戒治等戒除毒癮之保安處分，及倘行為人曾經刑事處遇方式助其戒斷毒癮，猶再犯施用毒品，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效，而應依法追訴處罰等規定，據此可知，施用毒品之行為本身，顯然具有反覆性及延續性之特徵，準此，「施用」即屬此類犯罪之常態，倘認「施用」毒品，為數罪評價，恐與刑罰之過度評價禁止原則相悖。基此，應認毒品危害防制條例第10條「施用」毒品罪屬「集合犯」之實質一罪範疇。而本件被告甲○前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於92年4月4日執行完畢釋放，並由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵緝字第77號為不起訴處分確定。惟其未能戒除毒癮，旋於同年間，再因施用毒品案件，為法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，而由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官聲請法院裁定送強制戒治獲准並提起公訴。其受強制戒治部分，於93年1月9日因法律修正而終結戒治程序出所；其遭起訴部分，則由本院以93年度上訴字第72號判決判處應執行有期徒刑10月確定。然上開判決尚未執行，其又分別因犯施用毒品及竊盜等罪，先後為原審法院院以93年度訴字第337號判決判處應執行有期徒刑10月及以93年度易字第694號判決判處有期徒刑3月確定，並自93年7月29日入監服刑，接續執行上開3確定判決所處之刑，本應至95年5月21日縮刑期滿執行完畢，惟於94年11月22日即獲假釋出獄並付保護管束，然其於假釋期間因違反保護管束情節重大遭撤銷假釋，其於95年8月18日返監執行有期徒刑5月29日之殘刑及接續執行本院95年度訴字第803號所處之有期徒刑1年2月，現仍執行中，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可佐，即知其經過觀察、勒戒、強制戒治等戒除毒癮之保安處分，及徒刑執行等刑事處遇方式助其戒斷毒癮後，猶再犯本件施用毒品案件，足見原所據以實施之治療程序，顯然不能收其實效，可認被告除施用毒品成癮，而有施用毒品之犯罪倚賴外，亦係基於集合性犯罪故意，而於密切之時、地反覆延續實行施用毒品之犯罪，依社會一般客觀上之觀察，符合一個反覆、延續性之行為觀念，揆諸前揭說明，被告施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之所為，應分別論以「集合犯」型態，而僅得受一次之刑法評價。本件檢察官起訴之犯罪事實，既與前開案件（95年度訴字第80
3號）具有集合犯之實質上一罪關係，已如上所述，且前開95年度訴字第803號案件判決宣示之時點為95年10月4日，已在本案檢察官所指犯行時點（即95年8月18日下午
4時20分許起回溯24小時內之某時）之後，故被告本案被訴部分應為前案確定判決之既判力效力所及，而為被告免訴之判決，固非無見。
三、然本院按：
（一）刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，被告於新法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別予以論罪併合處罰。又按刑法連續關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨立的犯罪，亦即是數罪的性質，更精準的說，是數個原本都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即法律規範評價機制之變更，廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因法律規範變更而質變，更明確而言，廢除法律規範前之行為事實，本即可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，在廢除法律規範後，仍然是可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，不會因法律變更（連續規定廢除，單一行為評價機制關閉）而跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制。
（二）而刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，施用毒品之犯罪，其形成結構應與其他犯罪都一樣，其基於成癮性之誘導，在一次行為後，常會有第二次、第三次，乃至無數次，其施用行為的判斷，應當是一次施用即該當成立一次行為，其每次施用毒品行為，應屬分別獨立存在，此與竊盜、詐欺、搶奪‧‧‧等犯罪應皆相同，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」件為解釋法條規定之依據。
（三）基於上開說明，本案被告甲○95年8月18日下午4時20分許回溯24小時內某時，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，與其前次95年7月16日下午1時許，施用第一級毒品海洛因及95年7月15日晚間8時許，施用第二級毒品甲基安非他命之行為，相距已一月餘，除被告自白外自承連續施用外，並無證據可認為其施用犯行有何時間上之密接性，且無論依社會通念或物理性質觀之，被告之施用毒品行為亦非全然無法分割，施用毒品之行為，固常有因成癮及毒品依賴而反覆為之之情形，惟此類型之犯罪是否另以單獨一罪之方式規範之，乃應否另行立法之問題。申言之，犯罪行為是否為「集合犯」之一罪，係由法定犯罪構成要件內容觀察論斷，與該犯罪行為於生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性或成癮性並不相涉。某犯罪在生活經驗上是否通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性而應獨立成為另一犯罪構成要件類型，以刑法為一次評價，論以一罪，乃立法評價的問題。法院於具體案件之審判，自不得脫離法定犯罪構成要件要素之規範，而逕將生活經驗上通常具有反覆性、常習性、職業性或成癮性之多次犯罪行為，論以集合犯之一罪。
（四）準此，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之規定，係以「施用」毒品為犯罪構成要件，而非以反覆施用毒品成癮為構成要件，故無論是否反覆施用毒品成癮，均有該條項之適用，其罪數仍應以被告之施用行為數為判斷基準。自不得因施用毒品者常有反覆施用而成癮之情形，即逕將此條項之犯罪構成要件解為係針對反覆施用毒品成癮者而為之規定，而謂施用毒品成癮者反覆所為之數次施用毒品行為係常習犯之包括一罪。易言之，現行毒品危害防制條例第10條第1項、第2項並未將「反覆實施」或施用毒品「成癮」規定為犯罪構成要件要素之一，本院即無從將此等要件列為本條項之構成要件要素，而謂本條項係集合犯之規定，犯之者雖反覆多次為之，仍應一次評價而論以一罪。舉例言之，95年7月1日修正施行前之刑法第322條常業竊盜罪，於此次修正前，因立法認此種常習犯應另以獨立之犯罪構成要件類型處罰，而有該條針對竊盜常業犯之獨立規定，此次修正認此常業犯之構成要件類型已無存在之必要而加以刪除，此均屬刑事立法考量之範圍，並非犯罪行為一有反覆性、常習性或成癮性即可當然解為包括一罪。況海洛因、甲基安非他命毒品固有成癮性，然施用者並非必然已成癮，亦非必然反覆密集施用，若將毒品危害防制條例第10條第1項解為習慣犯或成癮犯之規定，則施用毒品頻率不高而未成癮者，即不該當此犯罪構成要件，而無適用此條項之餘地，此解釋之不當已甚顯然。
（五）原判決未予詳酌，遽以本件檢察官起訴的犯罪事實，與前開已繫屬法院判決確定之事實，具有集合犯之實質上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於全部犯罪事實，而不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決，尚有未洽。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷，發回原審法院另為適當之判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年4月2日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官蔡國卿法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國96年4月2日
書記官白蘭附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條、第1、2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。