裁判字號：最高法院101年台上字第3134號刑事判決
裁判日期：民國101年06月21日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○一年度台上字第三一三四號上訴人張○○名字及出生.選任辯護人 鍾添錦 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○○年九月十五日第二審更審判決（一○○年度侵上更㈠字第二八號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十七年度偵字第三二九八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人張○○（即甲男，其名詳卷，警卷代號：0000-0000A）為Ａ女（姓名、年籍均詳卷，警卷代號：0000-0
000）之○○，與Ａ女有家庭暴力防治法第三條所稱家庭成員關係。平日與Ａ女居住○○縣○○鎮（餘址詳卷）同睡一間臥室，詎上訴人明知Ａ女為未滿十四歲之女子（行為時尚未滿六足歲），竟於民國九十七年五月一日晚上睡覺後至翌（二）日上午起床上學前（七時三十分許前），在家中臥室床上，不顧Ａ女年幼稚嫩缺乏對性自主決定自由意思，違反其意願，先以手指插入Ａ女陰道，再將其生殖器插入該陰道而強制性交。嗣幼稚園老師江秀英發覺Ａ女舉止有異，詢問Ａ女並進行家庭訪視後，通報社工員而報警查獲等情。因而撤銷第一審之判決，改判論上訴人以對於未滿十四歲之女子，以其他違反意願之方法而為性交罪，並依累犯量處有期徒刑八年，固非無見。
惟查：被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條規定加重其刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院未予調查，依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款規定之應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決當然違背法令。又判決之主文，係取捨證據、認定事實、適用法律之結果，以確認國家對被告犯罪事實之刑罰權存在與否及所論處之罪名、應科之刑罰等具體刑罰權之內容，為判決書應記載之事項，其內容必須與事實理由及適用法條相連貫，若有不相一致，即非適法。原判決主文第二項雖諭知上訴人「對於未滿十四歲之女子，以其他違反意願之方法而為性交，『累犯』，處有期徒刑捌年」，然事實、理由中均未記載或說明上訴人有何累犯事實及依據，其據上論結欄亦未援引刑法第四十七條規定，則上訴人犯本件之罪，究否屬累犯？原判決主文於論上訴人所犯罪名項下記載「累犯」，所量定之刑罰是否亦依累犯規定加重其刑？即均未臻明瞭。原審既未就上訴人有無累犯之事實詳加調查，並在理由中為必要之說明論述，即遽為累犯之諭知，致其主文記載與理由說明及適用法條相互齟齬，而顯然於判決有影響，自有調查未盡及判決理由矛盾之違誤。上訴意旨雖未指摘及此，然為本院得依職權調查之事項，應認仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○一年六月二十一日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官陳世雄法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年六月二十二日
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