裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第4374號刑事裁定
裁判日期：民國102年11月28日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第4374號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人吳順郎上列受刑人因違反毒品危害防制條例等案件，數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第2634號），本院裁定如下：
主文吳順郎所犯如附表所示柒罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑叁年拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人吳順郎前因違反毒品危害防制條例等罪，先後經法院判處各如附表所示之刑確定，應依刑法第53條及第51條第5款定其應執行之刑，經受刑人請求，爰依刑事訴訟法第477條第1項規定聲請裁定等語。
二、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查受刑人行為後，刑法第50條業於民國102年1月23日公佈，並自102年1月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」此次修法涉及對受刑人定刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較新舊法結果，修正後刑法第50條規定賦與受刑人自行衡量選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠，顯較有利於受刑人，是依刑法第2條第1項但書規定，本件應適用修正後刑法第50條規定作為對受刑人定刑之依據。
三、二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例意旨參照）。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年度台非字第32號及92年度台非字第187號判決可資參照。
另數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號解釋參照）。
四、查本件受刑人所犯如附表所示7罪，業經先後判處各如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及如附表所示判決影本各1份在卷可稽。又附表編號1、3、7與編號2、4、5、6所示之罪，雖分別為不得易科罰金與得易科罰金之罪，然本件係受刑人請求檢察官就附表所示之罪聲請定應執行刑，有102年10月14日受刑人聲請書1份在卷可憑，依修正後刑法第50條第2項規定，自不受同條第1項但書之限制，得依刑法第51條規定其應執行刑。茲檢察官聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當。又受刑人所犯如附表編號1至6所示之罪，固經本院以101年度聲字第5563號裁定定其應執行刑為有期徒刑3年確定，惟參照前揭說明，受刑人既有附表編號1至7所示7罪應予併罰，則前開所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定附表所示各罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1至7所示7罪之總和（即有期徒刑4年8月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至6所定有期徒刑3年、附表編號7所定有期徒刑11月之總合（即有期徒刑3年11月）。準此，受刑人所犯如附表所示7罪，乃定其應執行刑如主文所示。至受刑人所犯附表編號2、4、5、6所示之罪，固屬得易科罰金之罪，惟經與附表編號1、3、7所示不得易科罰金之罪合併處罰，揆諸上開說明，本院自不再另為易科罰金折算標準之諭知，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條（修正後）、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年11月28日
刑事第十六庭法官朱世璋以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國102年11月28日
書記官呂姿儀附表：
┌───────┬────────┬────────┬───────┬────────┐│編號│1│2│3│4│├───────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│罪名│施用第一級毒品│施用第二級毒品│施用第一級毒品│施用第一級毒品│├───────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑10月│有期徒刑5月│有期徒刑10月│有期徒刑10月│├───────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│犯罪日期│100年5月11日│100年5月10日│100年7月22日│100年8月6日│├───────┼────────┼────────┼───────┼────────┤│偵查（自訴）機│高雄地檢100年度│高雄地檢100年度│高雄地檢100年│高雄地檢100年││關年度及案號│毒偵字第5078號│毒偵字第5078號│度毒偵字第5377│度毒偵字第5377│││││、5555、7400號│、5555、7400號│├───┬───┼────────┼────────┼───────┼────────┤││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││├───┼────────┼────────┼───────┼────────┤││案號│100年度審訴字│100年度審訴字│100年度審訴字│100年度審訴字││最後││第2702號│第2702號│第3696號│第3696號││事實審├───┼────────┼────────┼───────┼────────┤││判決│100年11月9日│100年11月9日│101年4月13日│101年4月13日│││日期│││││├───┼───┼────────┼────────┼───────┼────────┤││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││├───┼────────┼────────┼───────┼────────┤││案號│100年度審訴字│100年度審訴字│100年度審訴字│100年度審訴字││確定││第2702號│第2702號│第3696號│第3696號││判決├───┼────────┼────────┼───────┼────────┤││判決確│100年11月9日│100年11月9日│101年4月13日│101年4月13日│││定日期│││││├───┴───┼────────┼────────┼───────┼────────┤│是否為得易科│否│是│否│否││罰金之案件│││││├───────┼────────┴────────┴───────┴────────┤│備註│編號1至6曾經本院101年度聲字第5563號裁定定執行刑有期徒刑3年│└───────┴──────────────────────────────────┘┌───────┬────────┬────────┬───────┐│編號│5│6│7│├───────┼────────┼────────┼───────┤│罪名│施用第二級毒品│施用第二級毒品│結夥竊盜罪│├───────┼────────┼────────┼───────┤│宣告刑│有期徒刑5月│有期徒刑5月│有期徒刑11月│├───────┼────────┼────────┼───────┤│犯罪日期│100年7月23日│100年8月5日│100年7月9日│├───────┼────────┼────────┼───────┤│偵查（自訴）機│高雄地檢100年│高雄地檢100年│高雄地檢101年││關年度及案號│度毒偵字第5377│度毒偵字第5377│度偵字第14246│││、5555、7400號│、5555、7400號│號│├───┬───┼────────┼────────┼───────┤││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││├───┼────────┼────────┼───────┤││案號│100年度審訴字│100年度審訴字│102年度易字││最後││第3696號│第3696號│第319號││事實審├───┼────────┼────────┼───────┤││判決│101年4月13日│101年4月13日│102年7月30日│││日期││││├───┼───┼────────┼────────┼───────┤││法院│高雄地院│高雄地院│高雄地院││├───┼────────┼────────┼───────┤││案號│100年度審訴字│100年度審訴字│102年度易字││確定││第3696號│第3696號│第319號││判決├───┼────────┼────────┼───────┤││判決確│101年4月13日│101年4月13日│102年8月27日│││定日期││││├───┴───┼────────┼────────┼───────┤│是否為得易科│是│是│否││罰金之案件││││├───────┼────────┴────────┼───────┤│備註│編號1至6曾經本院101年度聲字第││││5563號裁定定執行刑有期徒刑3年││└───────┴─────────────────┴───────┘