臺灣士林地方法院95年度訴字第784號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院95年訴字第784號刑事判決

裁判日期：民國96年02月07日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣士林地方法院刑事判決95年度訴字第784號公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告丙○○
1號指定辯護人本院公設辯護人 姜惠如 上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第1268號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，持有手槍，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新台幣拾萬元，罰金如易服勞役以新台幣貳仟元折算壹日。
扣案之捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝、仿FN廠1910型半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）壹枝、9mm制式子彈捌顆及7.62mm制式子彈柒顆，均沒收。
事實
一、丙○○於民國（下同）85年間因殺人未遂等案件，經台灣台北地方法院以85年度訴字第1843號判處定執行刑為有期徒刑
3年，上訴台灣高等法院後以85年度上訴字第5588號駁回上訴確定，丙○○入監執行後，於87年6月20日假釋出監，嗣假釋被撤銷，入監執行殘刑，於90年6月25日縮刑期滿執行完畢，翌日（即6月26日）出監。詎仍不知悔改，於90年6月26日出監後至90年底間之某日，在臺北市○○區○○路山區，由 黃慶發 （已歿）贈其具殺傷力捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號）一枝及可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠1910型半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）一枝與具殺傷力9mm制式子彈11顆（鑑驗試射3顆）及7.62mm制式子彈7顆後，即未經許可而無故持有上開槍、彈，並持至臺北市南港區某山區藏匿。嗣於95年1月2日晚間10時許，因友人 蕭智元 (另為不起訴處分)與其前女友之男友乙○○在臺北縣汐止市○○路○段○○○號薑母鴨店內談判，丙○○為防身，竟攜帶上開槍、彈，與不知情之案外人 黃冠儒 、 王丁泰 、 王柏傑 、 林文勇 、 蕭智聰 等人分乘車牌號碼00-0000號、5832-HV號自用小客車前往，蕭智元等人進入前開薑母鴨店內談判，丙○○則與王丁泰於台北縣汐止市○○路○段與水源路口之上開9C-9338號小客車內待命。因乙○○之父前已向台北縣政府警察局汐止分局汐止派出所報案，該所所長 吳榮基 即率同員警 林軒漢 、丁○○、戊○○、甲○○至上址，由林軒漢、甲○○進入上開薑母鴨店內盤查，吳榮基、丁○○、戊○○至丙○○上開停車處查緝，丙○○則在有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其攜帶上開槍、彈前，向在場員警主動出示其持有上開手槍、子彈，自首上情，並接受裁判，並為員警當場查扣上開手槍、子彈等物。
二、案經臺北市政府警察局汐止分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序及審判期日中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。
二、訊據被告丙○○對於自黃慶發處取得上開手槍、子彈，並無故持有之事實坦承不諱，核與證人王丁泰於警詢中證述扣案手槍、子彈係自被告身上取出等情節相符（見偵查卷第24頁至第27頁），復有扣案手槍及子彈、扣押物品目錄表乙紙及扣押物照片共4張附卷可查，且上開手槍、子彈經送鑑定結果，認送鑑手槍一枝，係捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制編號：0000000000號），槍管內具6條右旋來復線，機械性能良好，可擊發同口徑制式子彈，認具殺傷力；送鑑改造手槍一枝，認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；送鑑子彈11顆，認均係口徑9mm制式子彈（鑑驗時試射3顆），認均具殺傷力；送鑑子彈7顆，認均係7.62mm制式子彈，認均係殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年2月16日刑鑑字第0950001253號槍鑑定書一紙附卷可稽；而本院函請上開鑑定單位就扣案子彈均加以試射鑑定，該局函覆：因國外合法兵工廠製造之制式子彈，其結構完整，應即具殺傷力，前開未試射之扣案子彈15顆，其外觀完整，故即行認定具殺傷力，毋需全部試射，至於鑑定內容鑑定3顆之緣由，係因證物中有捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍1枝，為與本局所建涉槍檔存資料比對，採樣子彈其中3顆口徑9mm制式子彈試射，取得彈頭、殼之特徵紋痕，以供比對，而非供認定殺傷力之用，此亦有該局95年11月27日刑鑑字第0950172518號函一份卷可佐，因認上開手槍、子彈均具有殺傷力無訛。故被告對於無故持有具殺傷力手槍、子彈之自白與事實相符。至於被告於本院訊問時雖供稱：扣案槍、彈是黃慶發埋的，並非伊埋藏云云，惟被告於偵查中已供承：黃慶發於台北市○○區○○路的山區交予伊，他死前將這些手槍、子彈送給伊，伊拿到這些手槍、子彈後埋在南港山區，一直到昨天晚上才去挖出來等語（見偵查卷第58頁）；又稱：伊在南港舊庄的山區取得扣案槍枝，取得後也是埋在南港山區等語（見偵查卷第67頁），是被告於本院訊問時始改稱上情，應非真實，不足採信。本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法已於00年0月0日生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，並非刑法實體法律，自不生行為後法律變更之比較適用問題，故刑法修正施行後，應適用該修正後之第2條第1項之規定，依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。
經查：
㈠關於罰金刑：槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之罪，法定
刑應併科新臺幣1000萬元以下罰金，同條例第8條第4項之罪，法定刑應併科新臺幣700萬元以下罰金，同條例第12條第4項之罪，法定刑應併科新臺幣300萬元以下罰金，依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：
五、罰金：一元（指銀元）以上。」，惟被告行為後施行之新法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」，經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前法律較有利於被告。
㈡關於自首：被告行為時，刑法第62條規定：「對於未發覺之
罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，惟被告行為後上開條文已修正為：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，即被告如符合自首要件，依修正前刑法之規定，必減輕其刑，然依修正後刑法之規定，法院仍得裁量是否減輕其刑，自應以被告行為時即修正前刑法第62條之規定較有利於被告。
㈢綜上，本件經綜合觀察全部罪刑比較之結果，因適用修正前
之法律對被告有利事項較多，且其中自首規定對被告刑度影響尤大，故依修正後刑法第2條第1項前段規定，應整體適用修正前之刑法相關規定對被告較有利。
四、論罪科刑：㈠核被告丙○○持有捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍（
槍枝管制編號：0000000000號）之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪；其持有仿FN廠1910型半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）之所為，係犯同條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪；其持有扣案9mm制式子彈及7.62mm制式子彈之所為，係犯同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。被告以1行為同時觸犯上開未經許可持有手槍罪、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及未經許可持有子彈罪等3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。被告有如事實欄所載前科執行情形，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於前案有期徒刑執行完畢後，故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（因被告為故意犯，故不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言亦無有利或不利之情形，故毋庸比較而逕行適用修正後之相關規定）。㈡按刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員
已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂為已發生嫌疑，最高法院85年度台上字第4908號判決參照。本件查獲之員警即台北縣政府警察局汐止分局汐止派出所長吳榮基於本院審理中證述：本案是被害人乙○○之父至派出所報案，說其子與人談判，其子說對方有槍，雙方約定於查獲現場交付現金，伊請報案人先付赴約，伊調派警力隨後就到，查獲前警方不知對方是誰，槍枝線報是伊在調派警力時跟同仁講的等情（見本院95年11月1日審判筆錄第3頁至第4頁），核與其餘查獲員警林軒漢、丁○○、戊○○、甲○○等人於本院審理中證述：是所長吳榮基告知渠等報案人提到對方有槍枝等情相符（見本院96年1月2日審判筆錄第3至第16頁），證人 廖健凱 並證述：「（提示偵卷第十一頁到第十三頁被害人乙○○筆錄並告以要旨）為何警訊筆錄乙○○都沒有提到對方有帶槍﹖）他說有可能有帶槍，不是很確定。」，其與證人戊○○並均證述：所長並未提到可能是哪一個人或特定對象持有槍械等語（均見本院96年1月2日審判筆錄第7頁、第11頁），足見上開員警於查獲本案槍、彈前，對於被告等人是否持有槍械乙節，尚無法確認，僅是懷疑談判現場有人持槍前往，至於究係何人持有槍械，更屬無從查知；再至現場查獲狀況，證人丁○○證述：「我們到時看到黑色 奧迪 的車子，我們就過去，我們看到車上有二人，一個在駕駛座，一個在副駕駛座，我們就勒令他們熄火，把鑰匙拿起來，並請他們下車蹲在地上，駕駛身上沒有帶東西，副駕駛身上有帶包包，我請他下車蹲在地上，現場已經被控制住了，副駕駛座的那位先生說他袋子有東西，他叫我們不要開槍，因為我們當時已經將槍拿出來了，那個人將袋子打開，我們就看到裡面有槍。（坐在副駕駛座的人是否是在庭被告？）好像是。（是你們要他打開袋子，還是他自己打開？）場面已經被我們控制住了，他自己打開的。」（見本院96年1月2日審判筆錄第7頁），核與被告供稱：警員問伊有無帶違禁物時，伊說有帶槍枝，即主動打開背包，把背包裡面的槍枝、子彈倒出來等情大致相符，證人丁○○並證述：「（被告下車當時身上背包包，可否判斷包包裡面有東西？）沒有辦法，那是不透明的包包。（可否從外型上看出裡面放有長型的器具？）沒有辦法。（可否從外型上看出裡面是有重量的東西？）沒有辦法。（你或是你們同仁有無人去拍打背包？）我不清楚。（當你看到被告背包包時，有無懷疑背包裡面有槍枝？）沒有，我當時判斷槍枝在車上。」（見本院96年1月2日審判筆錄第8頁、第9頁），是依證人廖健凱所證，本件槍、彈不僅是被告主動打開背包出示，且在被告主動出示前，尚無法依現場狀況研判被告持有槍、彈；至於證人吳榮基雖證述：「盤查過程我們請被告及其他兩人下車，我看到被告丙○○斜背一個背包，看起來是有重量的樣子，而且我們就用手去輕拍，覺得是槍體的硬物，我們就拔槍警戒，而且請被告打開他的包包，發現背包裡面有槍。」等語（見本院95年11月1日審判筆錄第4頁），然其證述之查獲過程，已與證人丁○○前開所證不符，且丁○○更證述：伊沒有印象聽到所長要他們將東西拿出來等語（見本院96年1月2日審判筆錄13頁）；而另位在場查獲之員警即證人 鄭子建 雖證述：「所長說有得到線報，知道有槍，你們要不要自己拿出來，被告就配合將包包打開，看到裡面有二把槍。」、「所長是對著被告
2人一起說把身上的槍交出來」等語（見本院96年1月2日審判筆錄第10頁、第11頁），然此又與吳榮基前開證述是輕拍被告背包後覺得是槍體硬物，始要求被告將背包打開乙節不符，是證人吳榮基所證是否與事實相符，已屬存疑；況證人 鄭子建嗣 又證述；伊無法確認被告是主動交出槍枝還是應所長要求交槍等語（見本院96年1月2日審判筆錄第11頁）。衡情，本件案發迄今近1年，員警或因承辦案件過多或因時隔已久，致個人記憶有誤，此應屬常情，而證人丁○○所證既核與被告所供相符，應認被告所供上情尚非憑空捏造之不實陳述，至於員警吳榮基所證因與其他員警之證詞有不符之處，尚難遽然採信據為不利於被告之認定。是本件查獲員警在不知被告與蕭智元、黃冠儒、王丁泰、王柏傑、林文勇、蕭智聰等人是否確實持有槍械，且亦不知係其中何人持有槍械之情況下，在無確切之根據得為合理之可疑前，由被告主動交出扣案手槍、子彈，並接受員警之調查，應認其符合刑法第62條自首之規定，應依修正前之相關規定減輕其刑。
並與累犯規定先加後減之。
㈢爰審酌被告犯罪之動機、手段、擁槍自重而嚴重影響社會治
安，且持有之槍枝、子彈數量非少，本應予重處，然念其犯後坦承犯行，深表悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分依修正後刑法第42條第3項規定，諭知易服勞役之折算標準（查被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元（指銀元）以上3元以下折算1日。」，該規定之數額，並依被告行為時之罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，將其原定數額提高為100倍折算
1日，即依被告行為時之法律，其易服勞役之折算標準，應以銀元100元（即新臺幣300元）以上300元（即新臺幣90
0元）以下折算1日，惟被告行為後施行之新法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日。」，經比較修正前後之易服勞役折算標準之規定，自應以修正後之法律較有利於被告）。
㈣扣案之捷克CZ廠75型口徑9mm制式半自動手槍（槍枝管制
編號：0000000000號）1枝、仿FN廠1910型半自動改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）1枝、9mm制式子彈8顆及7.62mm制式子彈7顆，因屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至於上開業經試射之9mm制式子彈3顆，因試射後之子彈已不具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺傷力，所遺留之彈頭及彈殼，非屬違禁物，又非被告所有供犯罪所用之物，爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第
2條、第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官方祥鴻到庭執行職務。
中華民國96年2月7日
刑事第五庭審判長法官周政達
法官汪梅芬法官楊迺伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官陳淑琪中華民國96年2月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。