臺灣臺中地方法院102年度訴字第1589號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第1589號刑事判決

裁判日期：民國102年09月16日

裁判案由：違反藥事法

臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第1589號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃慶陽選任辯護人王國泰律師
洪瑞霙律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵緝字第92號），被告於準備程序期日就被訴事實為有罪陳述，本院依簡式審判程序審理，判決如下：
主文黃慶陽共同犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。扣案之愷他命參小包（驗餘淨重：捌點陸參伍參公克）、煙盒壹個均沒收。
犯罪事實
一、黃慶陽前因毒品、竊盜案件，經本院判處有期徒刑8月、1年2月、3月、3月15日，定應執行有期徒刑2年1月確定，於民國98年4月9日縮短刑期假釋出監，並於98年7月23日假釋期滿未經撤銷而執行完畢。詎其仍不知悔改，明知MD
A、愷他命係政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級、三級毒品，MDA並屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥；白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法均不得轉讓。黃慶陽與 劉銘緯 （另案由檢察官通緝中）竟仍共同基於轉讓禁藥即第二級毒品MDA、偽藥即第三級毒品愷他命之犯意聯絡，於101年7月20日22時50分許，將其2人共同購入之不詳數量之MDA藍色錠劑及愷他命，帶至位在臺中市○○區○○○街○○號覓境汽車旅館
409室內，無償提供予參加轟趴派對之 陳琦蓁 、 黃韋程 及黃韋程女友 尹佩琳 等人施用助興。嗣於101年7月21日0時30分許，為警在上址臨檢查獲，並扣得煙盒1個、MDA半顆（送驗重量0.1167公克、驗餘淨重0.0381公克）、愷他命3小包（送驗重量8.6576公克、驗餘淨重8.6353公克）等物。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告黃慶陽所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取被告、辯護人與公訴人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告黃慶陽於本院準備程序及審理時坦承不諱，核與證人即同案被告劉銘緯、陳琦蓁、黃韋程及尹佩琳等人證述之情節相符，且有被告所有扣案如事實欄所載之MDA半顆、愷他命3小包、煙盒1個、行政院衛生福利部（即前衛生署）草屯療養院101年7月25日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、被告黃慶陽、證人陳琦蓁、黃韋程、尹佩琳之尿液初步檢驗報告、真實姓名對照表、相片33張在卷可參，足以佐證被告前揭任意性自白，與事實相符，堪信為真。綜上，本件事證明確，被告前揭犯行堪予認定，應依法論科。
三、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，此經行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0000000000號函釋在案。
又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種；本案被告轉讓予他人之愷他命，均係置於塑膠夾鍊袋內，供人取出加在香菸內以抽菸方式施用，顯非注射製劑，自非合法製造之藥品，而為偽藥。另按毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「
6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」、該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」。查被告於本案所轉讓之第二級毒品MDA、第三級毒品愷他命之數量，並無證據足資認定各已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款、第
3款規定之轉讓第二級毒品純質淨重10公克以上；轉讓第三級毒品淨重20公克以上。依罪疑惟輕原則，當認被告轉讓之第二級毒品MDA及第三級毒品愷他命之純質淨重，均未達上開規定加重刑之數量標準，則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之罪之法定本刑為重，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告本案轉讓MDA、愷他命之犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪論處（最高法院97年度臺上字第3490號、97年度臺非字第397號判決意旨同此見解）。
四、故核被告上揭所為，係犯藥事法第83條第1項之明知為禁藥而轉讓罪。被告轉讓毒品前非法持有第二級毒品MDA（被告其後另行起意意圖施用而持有本案扣案之第二級毒品MDA半顆部分業據本院豐原簡易庭以101年度豐簡字第619號判處拘役58日，扣案第二級毒品MDA半顆沒收銷燬之確定在案，詳如附卷之該案判決書1份，附此敘明）、第三級毒品愷他命，應為其轉讓毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於同一時、地，轉讓毒品MDA及愷他命予陳琦蓁、黃韋程及尹佩琳等人之犯行，同時觸犯轉讓禁藥、轉讓偽藥兩罪，為法規競合，應從一重之轉讓禁藥罪處斷。被告與劉銘緯間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告前因毒品、竊盜案件，經本院判處有期徒刑8月、1年2月、3月、
3月15日，定應執行有期徒刑2年1月確定，於98年4月9日縮短刑期假釋出監，並於98年7月23日假釋期滿未經撤銷而執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件在卷可稽。被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依同法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告漠視法令禁制，惟有正當工作，並育有幼子，其一時失慮而犯罪，犯後尚能坦承犯行，態度尚可，暨其非為營利而犯罪之動機、犯罪手段平和等一切情狀，量處如主文所示之刑（因所犯之罪，法定本刑逾有期徒刑5年以上，不符易科罰金之規定，而不諭知易科罰金之折算標準，附此敘明）。扣案之愷他命3小包（驗餘數量8.6353公克）為查獲之違禁物，依刑法第38第1項第1款之規定宣告沒收（最高法院99年度臺上字第2733號、99年度臺上字第338號判決意旨同此）；至扣案之煙盒1個（收罝摻入愷他命之香菸），為被告所有，且係供本案犯罪所用之物，依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定宣告沒收。另扣案之含第二級毒品成分之MDA半顆（驗餘淨重：0.0381公克）在未及轉讓他人之前，已因被告另行起意欲施用之，而重新取回持有，並在未及施用前，即為警所查獲扣案，由檢察官以持有第二級毒品罪起訴被告，並由本院豐原簡易庭以101年度豐簡字第619號刑事簡易判決判處拘役58日，並諭知將上開扣案之含第二級毒品成分之MDA半顆沒收銷燬之，是其已非本件轉讓禁藥罪所查獲之物，且已由他案判決諭知沒收銷燬之，自無法再於本件判決諭知將上開扣案之含第二級毒品成分之MDA半顆沒收銷燬之，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第28條、刑法第47條第1項、第38條第1項第1款、第2款、第3項，判決如主文。
本案經檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國102年9月16日
刑事第二十庭法官張文俊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內，向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官葉卉羚中華民國102年9月16日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。