裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第186號刑事判決
裁判日期：民國102年09月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第186號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林聖文指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(101年度偵字第16606號)，本院判決如下:
主文林聖文犯轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、林聖文曾於民國96年間因詐欺案件，經本院判處有期徒刑3月確定，嗣於97年7月8日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知愷他命(Ketamine，俗稱K他命)係列管之第三級毒品及第三級管制藥品，白色結晶愷他命非屬依藥事法規定核准製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所定未經許可擅自製造之偽藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於101年7月3日22時或23時許，在其位於臺中市○區○○街○○號住處，以新臺幣(下同)1000元之原價，轉讓交付偽藥即第三級毒品愷他命1包(毛重約2公克，以林聖文購得3公克愷他命花費1500元計算，該包愷他命之成本價格約為1000元)予少年許○儀(00年0月出生，真實姓名、年籍均詳卷)施用，並向許○儀收取上開轉讓愷他命之成本價1000元(未扣案)。嗣於同年月5日13時25分，因林聖文另涉槍砲案件，為警持搜索票至上址執行搜索，在該處3樓房間內睡覺之許○儀身上扣得許○儀所有施用後所餘之愷他命1包(毛重約1.04公克)、煙盒1個、摻有愷他命之香煙1支、吸管1支、紙管1支等物，因而循線查獲上情。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分(證據能力之說明):
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查檢察官、被告林聖文及其指定辯護人對於本院下列所引用之各項供述證據，於審判程序已表明同意作為證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，並無不法取證情事，作為證據，應無不當，依前開說明，該等供述證據均有其證據能力，自均得為證據。
(二)又按本案所引用之非供述證據，並無證據證明係違法所取得，因與本案待證事實具有關聯性，經本院於審理中提示或告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其指定辯護人均表示沒有意見而無何異議，自均得為證據。
二、實體部分:
(一)上開被告如何以原價轉讓偽藥即第三級毒品愷他命1包(毛重約2公克予少年許○儀施用之犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理時坦承不諱，其自白應具有任意性，復與下列證據相符，足徵合於事實，應堪採信。
1.證人即少年許○儀於警詢(見警卷第5-8頁)及偵查中之證述見偵卷第15-16頁)。證人許○儀於101年9月20日偵查中並結證稱:「是否於101年7月3日22-23時有在臺中市○區○○街○○號3樓有向林聖文購買1000元愷他命?)有。…(林聖文稱是他當日早上花1500元買3公克，林聖文賣給你2公克，你有無意見?)我不知道林聖文賣給我的重量是多少，當時我直接拿1000元給林聖文，林聖文就拿愷他命給我。(查獲的愷他命1.04公克是否為施用後剩下的?)是，我差不多用掉一半。(依妳當時購買的愷他命數量1000元是否符合市場行情?)還比較便宜。」等語(見偵卷第15頁背面)。
2.參以被告於101年7月5日警詢中供稱:「【警方於三樓後方房間內，查獲許○儀持有毒品愷他命1包(1.04公克)、煙盒(內有…愷他命香菸1支、吸管1支、紙管1支)1個，許○儀於警方警詢筆錄中供述，所持有愷他命是向你購買，是否屬實?】是的。(你是於何時、何地販售愷他命給許○儀?)請詳述之?)我是於前天。(7月3日)晚上(詳細時間不清楚)，在我的房間內將1000元的毒品愷他命1小包(大約2公克重)。…(你所販賣給許○儀之愷他命來源為何?)我在101年7月3日早上去臺中市○區○○路上的合家歡KTV向1名綽號「小E」男子購買1500元的數量約3公克的愷他命。…(你對本案有何意見?)愷他命本來是我自己買來施用的，我在施用的時候被許○儀看見，許○儀開口說:『可不可以分一點給我』，我才賣給他的。」等語(見警卷第2-4頁)，經與證人許○儀前開證述:扣案之愷他命1包(毛重約1.04公克)是 伊施 用一半剩下的及伊向被告購買的1000元愷他命比市場行情便宜等語相互勾稽，足見被告於101年7月3日早上已先行自綽號「小E」之男子處，以1500元之價格購得毛重約3公克之愷他命以供已施用，嗣於同日晚上22時或23時許，僅因證人許○儀在上址詢及是否有愷他命可供伊施用，乃起意將原供已施用之部分愷他命(毛重約2公克)，以購得之成本價格1000元有償轉讓予許○儀甚明。
3.按以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯「販賣毒品罪」；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以「轉讓毒品罪」論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得供施用毒品之目的，而出面代購，或共同合資購買並分攤價金及分受毒品，則為施用毒品罪之「幫助犯」(最高法院95年度臺上字第6888號判決意旨參照)。未案依前開事證顯示，被告係以購得之成本價格1000元有償轉讓 上開愷 他命予證人許○儀，被告既未從中賺取利益，檢察官亦未提出足以證明被告有如何從中賺取利益之相關事證，依罪疑唯輕原則，尚難認被告係將愷他命以高於購入原價讓與證人許○儀，自難遽認被告有償交付上開愷他命證人許○儀係具有營利之意圖，被告上開所為，自屬以原價有償轉讓愷他命之行為，至為明確。
4.並有證人許○儀所有施用後所餘之愷他命1包(毛重約1.04公克)扣案可稽。
(二)綜上所述，事證明確，被告上開轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯行，應堪以認定。
三、論罪科刑:
(一)按愷他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得轉讓、持有。次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令
公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款前段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑(最高法院98年度臺上字第2810號判決可資參照)。然依據行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函示:「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命Ketamine（K他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該Ketamine成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第3級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命(Ketamine)成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品(參見最高法院94年度臺上字第200號、第7021號判決)。綜上可知，愷他命成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之「愷他命」製劑，現僅單方注射液1種，而被告所轉讓之愷他命均屬白色結晶或粉末，可見應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入(按:如係未經核准擅自輸入則屬禁藥)，則被告所持有轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。
(二)又按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之，若未達加重刑之標準，該條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年以下；又93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年以下，兩者相較，後者為重罪。查被告轉讓愷他命之數量僅為毛重約2公克，未逾淨重20公克之公告標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項規定適用之餘地。依法規競合之重法優於輕法之原理，被告轉讓愷他命之犯行自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處，且基於法律一體適用之原則，縱被告於偵查及審判中均自白其轉讓愷他命之犯行，亦無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。
(三)核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則被告此部分犯行自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之情形，附此敘明。又被告有償交付上開愷他命予證人許○儀，並非基於營利之意圖所為，此與意圖營利販賣愷他命實屬有間，已如前述，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有未洽，惟起訴事實同一，起訴法條應予變更。
(四)再按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，故成年人販賣毒品與兒童或少年，自不構成教唆、幫助或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，縱使販賣與兒童或少年，亦和兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規範意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據(最高法院101年度第8次刑事庭會議決議參照)。準此，轉讓偽藥罪，保護者為國民健康之社會法益，受轉讓人施用偽藥，僅屬間接受害；申言之，受轉讓人並非犯罪行為直接侵害之對象，亦即非直接被害人，縱使轉讓偽藥予少年，亦與上述法條規範之意旨不符，殊難援為加重刑罰之依據。被告轉讓偽藥予少年許○儀，自無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之適用，附此敘明。
(五)查被告曾於96年間因詐欺案件，經本院判處有期徒刑3月確定，嗣於97年7月8日易科罰金執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其於受前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(六)爰審酌被告明知第三級毒品即偽藥愷他命為違禁物品，嚴重戕害國民身心健康，危害國家社會治安，竟轉讓愷他命予未成年人，惡性非輕，惟念及被告轉讓愷他命之數量尚微、次數僅1次，及其犯後坦承犯行，顯有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
(七)至被告固已向證人許○儀收取轉讓愷他命毒品所得1000元，惟既未扣案，為免將來執行之困難，爰不宣告沒收(按被告轉讓愷他命之犯行既適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，基於法律一體適用之原則，此部分亦無適用毒品危害防制條例第19條第1項規定之餘地)。又扣案之愷他命1包(毛重約1.04公克)、煙盒1個、摻有愷他命之香煙1支、吸管1支、紙管1支等物，均為證人許○儀所有，非屬被告所有之物，不得併於本案宣告沒收，附此敘明。
四、適用之法律：
(一)刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。
(二)藥事法第83條第1項。
(三)刑法第11條、第47條第1項。本案經檢察官陳佞如到庭執行職務。
中華民國102年9月16日
刑事第三庭審判長法官陳慧珊
法官孫藝娜法官丁智慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官丁文宏中華民國102年9月16日附錄本案論罪科刑法條全文:
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。