最高法院101年度台上字第3612號刑事判決

裁判字號：最高法院101年台上字第3612號刑事判決

裁判日期：民國101年07月12日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○一年度台上字第三六一二號上訴人 郭銘焜 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年四月十九日第二審判決（一００年度上訴字第二一四三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一００年度偵字第一一六二０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人郭銘焜有如原判決犯罪事實欄所載販賣第一級毒品 海洛因 予 彭劭斌 二次之犯行，事證均明確，因而維持第一審關於論上訴人以販賣第一級毒品二罪，均累犯，各處有期徒刑十六年，及均為相關從刑宣告；並就主刑部分定應執行有期徒刑十七年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯行之供詞及其所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
上訴意旨略稱：（一）、原判決未敘明如何審酌刑事訴訟法第一百五十九條之五等規定，遽以證人彭劭斌於偵查中業已具結，即認其偵訊時之陳述有證據能力，有判決理由不備之違法。（二）、原審就證人彭劭斌於偵訊時之陳述，未予上訴人及其辯護人行使反對詰問權之機會，將之採為判決依據，自屬違背法令。（三）、證人彭劭斌於民國一００年四月十三日警詢時，舉發綽號「 阿國 」之上訴人及其上手「 阿當 」，證稱：上訴人在台中市○○路靠近文心路之釣蝦場將海洛因拿給伊看，伊將毒品放在身邊一天，從中取出一公克供己施用，隔日上訴人就到伊位在三義之住處取回毒品云云；其於偵查中證述：「（提示……〈一００年三月二十九日〉通訊監察譯文〉有無印象？）這是我與郭銘焜的對話，他先打給我說他那邊有海洛因，我們當天先約在青海路與文心路口，後來改在青海路上的釣蝦場見面，我向他購買半兩的海洛因，價錢為（新台幣，下同）八萬五千元，因為我當時身上沒有那麼多錢，所以還沒有付錢。」「（提示……〈一００年三月三十日通訊監察譯文〉有無印象？）這是我跟郭銘焜的對話，因為我前一天跟他拿半兩海洛因，他向我催購毒款，他當時載他老闆到三義來找我，因為我前一天向他拿的那半兩，我沒有那麼多錢給他，所以我決定只拿一錢，把剩下的（半兩扣除一錢）海洛因還給郭銘焜，這一錢的海洛因我給他一萬七千五百元，我當天再從三義往苗栗的路上，在車上我就給他錢了。」「（提示……〈一００年四月一日通訊監察譯文〉有無印象？）我傳簡訊問郭銘焜可否方便先賣我一錢的海洛因，當天中午我就去南投草屯『阿羅哈KTV』跟郭銘焜拿一錢的海洛因，價格為一萬七千五百元，當天中午我沒有給他錢，是到四月四日郭銘焜與女友來青海路與漢口路找我時，我才交一萬七千五百元給他。」其於第一審證陳：「我有拜託被告找毒品，但被告是向他朋友幫我找毒品，我前後二次把錢交給被告的朋友，算是被告幫我找『藥頭』（指毒販）」；其於原審證稱：是「阿當」跟伊交涉交易毒品之細節，錢也是直接交給「阿當」等詞。彭劭斌於警詢未提及上訴人販毒與其於一００年四月一日向上訴人購買一錢海洛因之事，嗣於偵查中改稱向上訴人購買二次毒品，核與先前警詢之證述不符，於審理中改稱：係拜託上訴人為伊找「藥頭」云云，證詞反覆歧異，具有重大瑕疵，原審未予究明，遽行論罪，有調查未盡之違誤。（四）、一００年三月三十日通訊監察譯文中，彭劭斌向上訴人表示：「找不到人，怎敢處理？我怎敢，要負責的也」等語。而彭劭斌於第一審亦證稱：是要對「阿當」負責云云。參酌同日十八時三十分之譯文，上訴人提及：「我跟我老闆出來的」等詞。足見交付毒品給彭劭斌者，確為「阿當」，並非上訴人。又一００年四月一日之簡訊為彭劭斌問上訴人：「有沒有辦法先讓我走一個。」據彭劭斌於第一審證稱：此係向上訴人借海洛因等詞。可資證明當天彭劭斌並非向上訴人購買海洛因。原審就此未予詳查，亦未說明何以該譯文與彭劭斌所述向上訴人購買海洛因等情相符，遽採為不利於上訴人認定之證據，有判決不備理由之違法。（五）、一００年三月二十九、三十日之通訊譯文內容，均未涉及毒品交易之種類、品項、價金及數額，難認係屬雙方約定交易毒品之對話。且一００年三月三十日譯文中，彭劭斌謂：「我盡量啦，我假如沒有找到人，我東西完封不動還你」等詞。此參彭劭斌於第一審證述：「叫我去苗栗找我一個朋友，問他這個東西，他要不要」。另同日十七時九分之譯文，彭劭斌稱：「你那個可以折嗎？」據彭劭斌於第一審證述：此係欲摻糖增加毒品重量，可施用較久等詞。如彭劭斌確向上訴人購入毒品，何以還要完封不動還給上訴人，其摻糖稀釋施用時，為何要問上訴人，足見本件根本無交易之事，應為轉讓。原判決論上訴人以販賣第一級毒品罪，適用法則顯有違誤。（六）、證人彭劭斌於台灣台中地方法院一００年度訴字第一六四二號 石國傳 違反毒品危害防制條例一案（下稱另案）證稱：伊毒品來源為石國傳及綽號「山哥」之男子等語。該案判決已認定彭劭斌於一００年四月二日支付現金二萬元予石國傳購買毒品等情。由此可知彭劭斌當時經濟並非拮据，其於前一日向上訴人取得毒品卻未付錢，足見上訴人與彭劭斌間並非販賣毒品，而係無償轉讓。原判決就上開有利於上訴人之證據，既不採納，又未說明其理由，有判決不備理由之違法等語。
惟按：（一）、刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依該法第一百五十九條之一第二項規定「除顯有不可信之情況者外」，原則上均得為證據。原判決敘明彭劭斌於檢察官偵查中，以證人之身分傳喚到場，經告以具結義務及偽證處罰等事項，由彭劭斌朗讀結文後具結陳述，而於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又未見受何不當外力干擾，且上訴人與其原審選任辯護人復無主張檢察官在偵查時有何不法取供之情形，參照上開規定，證人彭劭斌於偵查中經檢察官訊問所具結之證詞，即有證據能力等由，於法尚無不合。原判決既以彭劭斌前揭證言，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為證據，自無再依同法第一百五十九條之五等規定，審酌並說明上開證言有無證據能力之必要。上訴意旨就此指摘，顯非適法之第三審上訴理由。（二）、現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。卷查彭劭斌於第一審及原審均以證人身分具結後作證，上訴人委由其各該審之辯護人行詰問程序，上訴人之詰問權已獲得確保（見第一審卷第六四頁背面至七０頁，原審卷第一四四至一五一頁背面）。原審就彭劭斌於偵訊時之證詞，經調查後，採為判決之依據，於法並無不合。上訴意旨就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（三）、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又證人所作先後不同之證言，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違經驗法則，亦難指為違法。原判決認定上訴人有本件犯行，業經綜合上訴人於第一審之部分供詞（坦承於原判決事實欄所載先後二次交付海洛因予彭劭斌之事實不諱），證人彭劭斌於偵訊時指證上訴人販毒之證詞，及彭劭斌與上訴人以行動電話聯繫，經警方監聽後製作通訊監察譯文附卷，彭劭斌於一００年四月二日凌晨三時三十七分許，以其持用之行動電話，傳送至上訴人之行動電話之簡訊一則，「阿囉哈歡唱150」店之外觀照片一張，暨扣案之上訴人持與彭劭斌聯繫所使用之行動電話（含SI
M卡）等證據，本於推理作用，逐予審認說明綦詳。並敘明：１、證人彭劭斌與上訴人間於一００年三月二十九日、三十日及同年四月一日、四日如何通聯之情節，彭劭斌均以上訴人為其購買海洛因之洽購對象，不論約定交付海洛因或支付價金之時、地，均逕與上訴人接洽後決定，殊非彭劭斌另與上訴人以外之他人所為。彭劭斌於第一審雖一改其在偵訊時結證之情節，證稱：伊先後二次購買毒品之對象係綽號「阿當」之人，並非上訴人，上訴人僅幫伊介紹「阿當」而已云云，不具憑信性，且遍查卷證，亦無其他合適之證據資料可擔保彭劭斌所述伊係向「阿當」購買海洛因等語屬實，委無足採。彭劭斌尚稱：第二次在「阿囉哈歡唱
150」店內取得海洛因之後，係上訴人與其女友及「阿當」一同到台中市○○路與漢口路交岔路口附近，向伊拿取一萬七千五百元之價金云云。然證人即上訴人之女友 林孟芳 於第一審證稱：伊於一００年四月四日晚間，有與上訴人一起搭計程車到台中○○○區○○路、漢口路交岔口附近找彭劭斌，其等到達時，彭劭斌的車已經在那裡，上訴人自己進去彭劭斌的車內與彭劭斌講話，期間沒有其他人再來等語。林孟芳為上訴人之女友，不致蓄意設詞陷害上訴人，而當日聚合在該處時既僅彭劭斌、上訴人及林孟芳在場，彭劭斌於第一審所言伊係與「阿當」交易，並直接將價金交付「阿當」云云，顯有迴護上訴人而非事實之虞，不足為上訴人有利之證明。２、本件認定上訴人確有販賣海洛因予彭劭斌共二次，係綜合前揭各項積極證據資料，衡情論理而來，並非單以其間聯絡之通訊監察譯文為斷。原審辯護人指一００年三月二十九日之通訊監察譯文，無法證明其間達成交易毒品之決定，且該日及同年月三十日之通訊監察譯文，均無涉及毒品交易之種類、品項、價金及數額，不能認有交易毒品云云，尚非可採。又彭劭斌確係向上訴人購買海洛因無訛，其並非向「阿當」購買，不因通訊監察譯文中有上訴意旨（四）所述隻字片語，即可推翻前揭認定，此部分辯護意旨仍非可採。３、彭劭斌於一００年三月三十日二時二十六分許、同日十七時九分許之通訊監察譯文中，雖言及「我盡量啦，我假如沒有找到人，我東西完封不動還你」、「你那個可以折嗎？」等語。上訴人之原審辯護人主張上訴人若有販賣海洛因給彭劭斌，彭劭斌何須將之返還上訴人，其欲摻糖稀釋時，何須問上訴人，足見無交易之事云云。惟彭劭斌所言欲完封不動還給上訴人之說，係其基於個人因素，而通知上訴人可能變更原來之交易，不排除將返還原所購得之海洛因，此於認定其二人間有買賣海洛因之行為不生影響。又通觀一００年三月三十日十七時九分許之通訊監察譯文，對於彭劭斌提及「你那個可以折嗎？」一節，上訴人係以「你自己試試看，我都沒有碰，我先過去啦」等語答覆，足見彭劭斌提出此一問題，係有關毒品品質之事項，尚難據此而謂其間無海洛因之買賣交易。又本件委無適合之具體事證，可認上訴人係以取得各該海洛因之原價而為轉讓，其所辯係轉讓毒品云云，亦非足取。４、關於彭劭斌是否另有其他取得海洛因之來源，或如何向石國傳購買海洛因，乃至在另案中有無陳述曾向上訴人購買毒品等，核均不能推翻依憑前揭各項證據所為之事實認定，無從解免上訴人本件罪責各等情。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無上訴意旨所指調查未盡等違法情形。至原審既採信彭劭斌於偵訊時指證上訴人販賣海洛因之證詞，自已不採其所為其他不相容之證言，此屬證據取捨之當然法理。原判決未為說明不予採納之理由，究與判決不載理由之違法情形尚屬有別。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年七月十二日
最高法院刑事第四庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官李英勇本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年七月十八日
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