裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第2143號刑事判決
裁判日期：民國101年04月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第2143號上訴人即被告 郭銘焜 選任辯護人 張淑琪 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1715號中華民國100年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第11620號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、郭銘焜（綽號「 阿國 」）前於民國87年間，因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣臺中地方法院以87年度訴字第2683號判處應執行有期徒刑8年確定，入監執行後，於93年10月27日假釋出獄並付保護管束，至96年4月2日保護管束期滿未經撤銷，而執行完畢。詎其明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有門號0000000000號之行動電話1支，供對外聯繫販賣海洛因之用，而先後將海洛因販賣給 彭劭斌 （綽號「大頭」）共2次如下：
㈠彭劭斌於100年3月29日晚間約9時38分許，以所持用門號000
0000000號行動電話，撥打郭銘焜所有門號0000000000號行動電話，欲向郭銘焜購買海洛因，郭銘焜隨即意圖營利，與彭劭斌約在臺中市○○區○○路上某釣蝦場進行交易，而於同日晚間約10時7分許之後不久，在上址將價值新臺幣（下同）8萬5000元之海洛因半兩（1台斤為600公克，又1台斤係16兩，1兩為10錢，半兩5錢即為18.75公克），交付給彭劭斌，價金則尚未支付。嗣郭銘焜為催促彭劭斌給付上開代價，遂駕車於翌日（30日）晚間約7時許，至苗栗縣三義鄉某處與彭劭斌見面，彭劭斌即於乘坐郭銘焜所駕駛車輛在前往苗栗縣苗栗市之途中，向郭銘焜表示無法支付所購買半兩海洛因之全部價款，擬改為僅購買1錢（3.75公克）之海洛因，而經郭銘焜同意後，當場給付該錢海洛因之價額1萬7500元，並退還其餘海洛因。
㈡彭劭斌復於100年4月1日凌晨約3時37分許，以前開00000000
00號行動電話，傳送簡訊至郭銘焜所有上述0000000000號行動電話，欲再向郭銘焜購買1錢海洛因，且2至3日後才支付價金。彭劭斌並即於同日中午，前往位在南投縣○○鎮○○路上之「阿囉哈歡唱150」店內，與郭銘焜進行交易，郭銘焜乃又意圖營利，在該店中販賣1錢之海洛因交付給彭劭斌，並讓彭劭斌暫欠1萬7500元之價金。迄同年月4日晚間約7時許，彭劭斌與郭銘焜利用上開行動電話，約在臺中市○○區○○路與漢口路交岔路口附近見面，彭劭斌始將上開購買海洛因之價款1萬7500元支付給郭銘焜。
二、 嗣因 警方依法對彭劭斌上開持用之行動電話門號實施通訊監察，並持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，於100年5月17日晚間約8時40分許，在臺中巿中清路與環中路口附近查獲郭銘焜，扣得郭銘焜所有門號0000000000、0000000000號之行動電話各1支（均含SIM卡1枚），始查獲上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第三分局偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查本件證人彭劭斌曾於檢察官偵查中，以證人之身分傳喚到場，經告以具結義務及偽證處罰等事項，由彭劭斌朗讀結文後具結陳述，而於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又未見受何不當外力干擾，且上訴人即被告郭銘焜（下稱被告）與其選任辯護人復無主張檢察官在偵查時有何不法取供之情形，則參照上開規定，證人彭劭斌於偵查中經檢察官訊問所具結之證詞，即有證據能力。
㈡次按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字
，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第527號判決意旨參照）。查本案警方係依法對證人彭劭斌所持用門號0000000000號之行動電話實施通訊監察，此有卷附臺灣臺中地方法院100年聲監字第000375號通訊監察書及電話附表1份在卷可憑（見警卷第35、37頁），監察期間自100年3月25日10時起至同年4月22日10時止，在上述期間內，證人彭劭斌曾以該支行動電話與被告所有門號0000000000、0000000000號等行動電話通聯，經警方監聽後，製成如下列判決理由中所載之各則通訊監察譯文，且此等譯文業為證人彭劭斌及被告均坦承為其間之對話及通聯無誤，復已由本院於審理時，依法對當事人提示並告以要旨，踐行調查證據之程序，故以下判決理由中經援用之通訊監察譯文，均有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（即刑事訴訟
法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件除上述證人彭劭斌於檢察官訊問時經具結之證詞及通訊監察譯文具有證據能力外，其餘被告以外之人在審判外之陳述經於下列判決理由中援引為證據者（包括書面陳述），因檢察官、被告及辯護人均不爭執證據能力，復經本院審酌各該證據作成時之狀態，也認無非法取得之情形，並適合作為本案之證據使用，是以上被告以外之人於審判外之陳述，亦有證據能力。
㈣扣案門號為0000000000、0000000000號之行動電話各1支（均含SIM卡各1枚），並非供述證據，而無傳聞法則之適用。
惟此等扣案物乃警方持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，於前述時地執行搜索時，合法所扣得，且與本件案情具有關聯性，自有證據能力。
㈤再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊
問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件在下列判決理由中所載，關於被告於原審所坦承：伊確有如前開犯罪事實欄之㈠、㈡所揭，經彭劭斌先後2次撥打行動電話與伊聯繫後，各於所示時地，分別交付半兩、1錢之海洛因給彭劭斌，及在犯罪事實欄之㈠部分，伊亦有駕車於100年3月30日晚間約7時許，至苗栗縣三義鄉某處與彭劭斌碰面，嗣彭劭斌於同車前往苗栗巿之途中，將前於同年3月29日向伊取得之海洛因，扣除1錢後，返還其餘海洛因予伊等自白（見原審卷第12至13、35至36、75頁，惟於原審另辯稱伊係無償轉讓給彭劭斌，並非販賣等語），皆非不法取供所得，且此等自白復核與本院從其他方面調查所得之各項積極證據資料相符（詳參後述），顯為事實，故亦得為證據。
二、本院認定被告前揭犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告郭銘焜矢口否認上述犯行，辯稱：前開彭劭斌2次
購買海洛因時，伊雖在場，但彭劭斌係與綽號「阿當」之人進行交易，非向伊購買海洛因云云。選任辯護人則為被告辯護略以：
⒈證人彭劭斌於警詢時 陳明 要舉發被告及其上手「阿當」，然
並未提及被告販賣海洛因予伊，也無任何購毒款項之交付，更無言及於100年4月1日向被告購買海洛因1錢之事，卻於檢察官偵訊時改稱向被告購買海洛因2次，前後所言不符，已有可疑，又於原審再改稱伊係委託被告幫忙找藥頭「阿當」，而直接與「阿當」交易，各次所述不一，存有重大瑕疵，不足採信。
⒉100年3月29日之通訊監察譯文，僅能證明被告與彭劭斌約定
在釣蝦場見面，無法證明彼此達成交易毒品之共識，況彭劭斌在偵、審中均證稱當天未交付金錢給被告。又100年3月29、30日之通訊監察譯文，其內容均無關涉毒品交易之種類、品項、價金及數額，尚難認屬雙方約定交易毒品之對話。
⒊在100年3月30日之通訊監察譯文中，彭劭斌向被告表示「找
不到人」、「找不到人，怎敢處理，要負責的也」，而彭劭斌已於原審證稱是要對「阿當」負責，參酌同日18時30分之譯文，被告提及「我跟我老闆出來的」，可見交付毒品給彭劭斌者，確為「阿當」，並非被告。
⒋又100年3月30日之譯文中，彭劭斌說「我盡量啦，我假如沒
有找到人，我東西完封不動還你」，此參彭劭斌於原審之證詞，係指「叫我去苗栗找我一個朋友，問他這個東西，他要不要」。另100年3月30日當天17時9分之譯文，彭劭斌稱「你那個可以折嗎？」，依彭劭斌於原審之證詞，此係欲摻糖增加毒品重量，可施用較久。則倘若彭劭斌係於3月29日向被告購入毒品，何以還要「找不到人完封不動還你」，何以摻糖稀釋施用時，還要問過被告，足見根本無交易之事。
⒌100年4月1日之簡訊為彭劭斌問被告「有沒有辦法先讓我走
一個」，此據彭劭斌於原審證稱係向被告借海洛因，已證實當天非向被告購買海洛因。
⒍依另案即臺灣臺中地方法院100年度訴字第1642號 石國傳 違
反毒品危害防制條例案件之卷證所示，可知彭劭斌之毒品來源為石國傳及綽號「山哥」之男子，非向被告購買毒品。
㈡本院查：
⒈關於前揭犯罪事實欄之㈠所示被告第1次販賣海洛因給彭劭斌之部分：
⑴被告之綽號為「阿國」，與詳如前揭犯罪事實欄之㈠部分
所載，購毒者彭劭斌如何向被告購買海洛因及後來才給付1萬7500元價金等情節，均據證人彭劭斌於檢察官訊問時具結後陳明在卷（見偵查卷第39至41頁）。
⑵又關於犯罪事實欄之㈠部分，有下列證人彭劭斌以其持用
門號0000000000號之行動電話，與被告所有門號0000000000、0000000000號等行動電話聯繫，經警方監聽後製作之通訊監察譯文附卷（見警卷第43至45頁），而可擔保證人彭劭斌於此部分在偵查中所結證之情節為真：
①100年3月29日晚間約9時38分許，彭劭斌以0000000000號行
動電話，撥打被告之0000000000號行動電話，通話情節如下：「B（即被告）：喂。A（即彭劭斌）：你說你在哪？B：
我藥房這邊，祐全這邊。A：你在 丁丁 藥局那邊喔。B：不是祐全。A：祐全在哪？B：我在青海路跟文心路口。A：嗯。B：不對，我在青海路跟河南路口，我開過去」。
②彭劭斌隨即又於同日（29日）晚間約9時42分許，以同一行
動電話撥打被告上開行動電話，交談如下：「B（即被告）：我在丁丁藥局這邊。A（即彭劭斌）：我在賣麵包這邊，對面。B：喔」。
③接著被告於同日（29日）晚間約10時7分許，以前述相同之
行動電話，撥打彭劭斌同一行動電話，通話內容係：「A（即彭劭斌）：喂。B（即被告）：你在哪？A：我在對面這邊啊。B：我在釣蝦場，你要過來嗎？A：釣蝦場嗎？B：嗯。A：好」。
④翌日即100年3月30日2時19分許，被告以0000000000號行動
電話撥打彭劭斌前述同一行動電話，通聯情節為：：「B（即被告）：喂。A（即彭劭斌）：我等一下馬上打給你。B：
好」。
⑤嗣彭劭斌即於100年3月30日2時24分許，以0000000000號行
動電話，撥打被告之0000000000號行動電話，交談：「B（即被告）：喂。A（即彭劭斌）：找不到人啦。B：找不到人喔。A：對啊。B：你處理了喔。A：找不到人，怎麼處理？我怎敢，要負責的吔。B：你能過來我的店嗎？A：現在不能過去。B：你在哪？A：我在苗栗，我要回去，他們趕著回去。B：那我去找你好嗎？A：好啊，你來啊。B：哪裡？故鄉。A：對啊」等語。
⑥惟彭劭斌復於100年3月30日2時26分許，以上開行動電話撥
打被告0000000000號行動電話，交談情節如下：「B（即被告）：喂，這樣我要跑來跑去，你又不能下來，我上去還要下來。A（即彭劭斌）：對啊。B：你明天聯絡到人，我不是還要跑一趟。A：對啊。B：那我不要跑來跑去，你說個時間。A：明天傍晚。B：不要超過5點好嗎？A：我盡量啦，我假如沒有找到人，我東西完封不動還你。B：好，你看怎樣，你再跟我講。A：OK。B：太少的話，我這邊可以。A：好啦」。
⑦其後於100年3月30日17時7分許，彭劭斌以上開行動電話撥
打被告0000000000號行動電話，雙方之通話為：「B（即被告）：喂。A（即彭劭斌）：這支也是你的嗎？B：對啊。A：好」。
⑧緊接著於100年3月30日17時9分許，彭劭斌再以上開行動電
話撥打被告0000000000號行動電話，通話內容係：「B（即被告）：喂。A（即彭劭斌）：我問你，你很趕嗎？B：昨天我們在這邊等你，他們還在我這邊，他們睡汽車旅館。A：嗯，那我們一起來苗栗。B：好啊，我開車上去啊。A：你那個可以折嗎？B：我上去再說好嗎？A：好啊，你來啊，不是啊，我要先知道，你可以折嗎？B：我都沒有碰過，我不知道，應該可以折，覺得可以。A：可以折嗎？B：加工的意思嗎？A：對啊，我要折。B：你自己試試看，我都沒有碰，我先過去啦。A：你知道我的意思嗎？B：我知道，我聽得懂。
A：我的意思是，我處理0.3下去，要壓過去。B：你現在處理下去了喔。A：我還沒處理，我不敢處理，你說可以處理，我再處理。B：重點可以的話，我們去苗栗，要可以喔。A：有啦，一定可以啦。B：那看看要不要等一下要折。A：折要一點時間吔。B：不會啦，一下子就到了，我在開車了」。
⑶再者，被告於原審法院審理中，已自白坦承：伊確有與彭劭
斌通話如上開情形，並在釣蝦場交付約半兩重之海洛因給彭劭斌，後來 伊有 駕車於100年3月30日晚間約7時許，至苗栗縣三義鄉某處與彭劭斌碰面，彭劭斌則於同車前往苗栗巿之途中，將前一日向伊取得之海洛因，扣除1錢後，返還其餘海洛因予伊等情（見原審卷第12至13、35至36、75頁）。此等自白因核與證人彭劭斌上開於檢察官訊問時具結之證詞、前揭8則通訊監察譯文所示其間交談內容，均相符合，顯屬事實，自可採為證據。
⑷此外，上開被告持與證人彭劭斌聯繫所使用之0000000000、
0000000000號等行動電話各1支（均含SIM卡1枚），業為警方持臺灣臺中地方法院所核發之搜索票，於100年5月17日晚間約8時40分許，在臺中巿中清路與環中路口附近查獲被告時，經扣押在案，此有搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等各附卷可參（見警卷第65至75頁），亦足為佐證；且被告已於警詢、檢察官訊問時供承上述扣案之行動電話2支均為其所有（見警卷第27頁、偵查卷第53頁），核無不合，可予參採。
⑸案從以上所查得之各項積極證據綜合加以參看後，可知彭劭
斌於100年3月29日晚間約9時38分許起，開始與被告聯繫，目的即欲向被告取得海洛因，最後依當日晚間約10時7分許之通話，顯示雙方即於此次通話後不久，便在臺中巿青海路上某釣蝦場見面，且被告確有交付半兩（18.75公克）之海洛因給彭劭斌無誤。亦即，被告係完全順應彭劭斌之要求，未予拒絕，而特別與彭劭斌約在該處釣蝦場，以交付半兩之海洛因給彭劭斌。然依本院於職務上辦理毒品案件所已知之事實，海洛因係政府積極管制查緝之毒品，物稀價昂，半兩之重量，價值不菲。而被告曾於99年間，因施用第一級毒品海洛因之案件，經臺灣臺中地方法院以100年度訴緝字第173號判處有期徒刑9月確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可悉（見本院卷第30頁），故其對於半兩重（18.75公克）之海洛因具有何等交易價值，必然知之甚明。再通觀卷證，被告與彭劭斌僅為相識之友人，並無特殊情誼或其他利害關係。則按諸一般經驗法則與論理法則，亦有施用海洛因之被告應無可能僅因彭劭斌之要求，即涉險持半兩海洛因至前址平白交付給彭劭斌。換言之，證人彭劭斌於前揭偵查中具結後，向檢察官陳稱伊此次係向被告購買半兩海洛因，價金為8萬5千元，當時因無攜帶足夠之金額，故尚未付款等語（見偵查卷第41頁），言而有徵，應屬事實無誤。
⑹復參前開被告與證人彭劭斌之間，於100年3月30日之5則通
訊監察譯文所示，被告係於當日2時19分許，即主動撥打電話給彭劭斌，而後雙方再於是日2時24分許、2時26分許密集聯繫，始有彭劭斌於2時26分許之該次通話中向被告表示「我盡量啦，我假如沒有找到人，我東西完封不動還你。」等語。而此處所言及之「東西」係指海洛因，已據證人彭劭斌於原審結證明確（見原審卷第66頁）。準此以解，彭劭斌顯受個人因素所影響，故向被告通知可能變更原來之交易，而不排除將返還原所購得之海洛因。此外，其等再於100年3月30日17時7分許、17時9分許聯絡如何見面等情，亦有前揭各該通訊監察譯文附卷可明。另被告於原審所坦承：後來伊有駕車於100年3月30日晚間約7時許，至苗栗縣三義鄉某處與彭劭斌碰面，彭劭斌於同車前往苗栗巿之途中，將前一日向伊取得之海洛因，扣除1錢後，返還其餘海洛因等自白，經查屬實可採，有如前述。則綜據上情以觀，足認證人彭劭斌於前揭偵查中為證時，所證述：100年3月30日之通訊監察譯文，是因為前一天向被告拿半兩海洛因，被告向伊催購毒款，然伊尚無足夠之金錢可給付被告，故決定只拿1錢，將扣除1錢後剩餘之海洛因還給被告，並於搭乘被告所駕駛之車輛於前往苗栗縣苗栗巿之途中，給付該錢海洛因之價金1萬7500元給被告等語（見偵查卷第41頁），亦得有佐證，深具憑信性。
⑺從而，詳如前揭犯罪事實欄之㈠部分所載，被告客觀上原
先販賣海洛因半兩給彭劭斌，後改為1錢之海洛因，而得款1萬7500元等情節，已明確無誤。
⒉關於前揭犯罪事實欄之㈡所載被告第2次販賣海洛因給彭劭斌之部分：
⑴有關被告復於100年4月1日中午，在南投縣○○鎮○○路上
之「阿囉哈歡唱150」店內，販賣1錢之海洛因給彭劭斌，並同意彭劭斌暫欠1萬7500元之價金等情，除已為證人彭劭斌於前揭偵查中經檢察官訊問時結證在卷外（見偵查卷第41至43頁），並有證人彭劭斌於100年4月1日凌晨3時37分許，以其持用之0000000000號行動電話，傳送至被告所有0000000000號行動電話之簡訊1則（見警卷第47頁），及「阿囉哈歡唱150」店之外觀照片1張（見100年度警聲搜字第1806號卷第41頁）等，足可證明證人彭劭斌上開證述之情節，並非虛構。
⑵復查，上開簡訊之內容為：「阿國，有沒有辦法先讓我走一
個，我二至三天就回錢給你，因為最近不是很好過，看看你能否幫忙一下，回電給我」等語，已足可使人相當明瞭彭劭斌並非無償向被告取得海洛因，而須支付價金，且還央求被告通融，須2至3日後，才能支付價金。
⑶而被告就此部分，曾於原審自白其確有上開交付1錢海洛因
給彭劭斌之情節（見原審卷第12至13、35至36、75頁），此項自白經對照前述彭劭斌之證詞、彭劭斌所傳送之簡訊譯文內容及該店照片等證據資料後，俱無不合，應屬實可採，益加保證彭劭斌於偵查中所證稱此次向被告購買海洛因之過程，確有可信性。
⑷另證人彭劭斌於檢察官訊問時，還證稱：伊於100年4月1日
向被告購買之1錢海洛因，價金為1萬7500元，係至100年4月4日，被告與其女友到臺中巿青海路與漢口路附近找伊時，伊方給付被告等語（見偵查卷第41頁）。此部分證言，亦有彭劭斌所持0000000000號與被告所有0000000000號等2支行動電話，於下列時間聯繫之通訊監察譯文可予核實：①100年4月4日18時54分許，其間通話如下：「B（即被告）：喂。A（即彭劭斌）：你坐計程車來，又有人來找我。B：坐計程車喔。A：對啦，100多塊，不會超過200。B：好啦」；②同日18時55分許，又通話如下：「B（即被告）：漢口跟青海嗎？A（即彭劭斌）：對對對」；③同日19時11分許，再通聯如下：「B（即被告）：我到了。A（即彭劭斌）：我在這邊，7-11對面賣內衣的。B：好」（見警卷第47頁）。再者，被告之女友 林孟芳 並有於原審具結證稱：伊有於100年4月4日晚間，與被告共2人，一起搭計程車到臺中○○○區○○路、漢口路交岔口附近找彭劭斌，其等到達時，彭劭斌的車已經在那裡，然後被告即自己進去彭劭斌的車內與彭劭斌講話，他們2人講話時，伊不在旁邊，故不知其間所談為何事等語（見原審卷第72頁反面至73頁），也間接佐證彭劭斌上開於檢察官訊問時之證詞，確有其事。
⑸基於上開調查所得事證，可見被告於客觀上確有如前揭犯罪
事實欄之㈡所載，又販賣海洛因1錢給證人彭劭斌，而得款1萬7500元。
⒊非法販賣海洛因係司法機關嚴予查緝之違法行為，且海洛因
無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。另毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為轉讓毒品之可能，是以縱被告販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於警詢、檢察官偵訊及原審法院審理時供稱：伊認識彭劭斌，稱呼其綽號「大頭」，雙方為朋友關係，交情尚可，並無結怨等語（見警卷第19頁、偵查卷第53頁、原審卷第13頁），證人彭劭斌則於檢察官訊問時，證稱伊與被告間並無仇恨（見偵查卷第43頁），2人所言，大致相符，足見其間關係尋常，被告洵無施惠於彭劭斌之動機；復核全卷，亦未見其2人間有何親誼或特別深厚之交情。故本件委無適合之具體事證，可認被告係以取得各該海洛因之原價，而先後2次均無償轉讓給彭劭斌。故論斷被告此2次販賣海洛因給彭劭斌，均係基於營利之意圖所為，應不違反一般客觀存在之經驗法則及論理法則，而屬適合。
⒋被告與其選任辯護人雖各以前詞置辯，然均不足為被告有利之判斷，理由如下：
⑴證人彭劭斌固於原審為證時，一改前於偵查中受檢察官訊問
時所結證之情節，證稱伊先後2次購買毒品之對象係綽號「阿當」之人，並非被告，被告僅幫伊介紹「阿當」而已云云（見原審卷第65至68頁）。惟按供述證據雖然彼此齟齬或先後不一，但審理事實之法院仍得依其調查所得之各項證據予以綜合判斷，定其取捨，非謂其中一有不符，即應全部不加採用。本件經參前揭證人彭劭斌與被告間於100年3月29日、30日及同年4月1日、4日如何通聯之情節，顯而易見彭劭斌一直以被告為其購買海洛因之洽購對象，不論約定交付海洛因或支付價金之時地，均逕與被告接洽後決定，殊非證人彭劭斌另與被告以外之他人所為；尤其，被告既於電話中與彭劭斌洽談販賣海洛因之相關事宜，即屬已著手實施販賣第一級毒品之構成要件行為，且被告於原審自白其確有前述先後2次交付海洛因給彭劭斌之事，經查屬實，此仍係實施販賣第一級毒品之構成要件行為，而無從諉責於他人；是證人彭劭斌上開於原審所述，根本不具憑信性。況遍查卷證，亦無其他合適之證據資料可擔保彭劭斌所述伊係向「阿當」購買海洛因等語屬實。故被告附和證人彭劭斌於原審之證詞，在本院辯解彭劭斌係與綽號「阿當」之人進行交易，非向伊購買海洛因云云，無從參採。
⑵又證人彭劭斌於原審為證時，尚稱第2次在「阿囉哈歡唱150
」店內取得海洛因之後，係被告與其女友及「阿當」一同到青海路與漢口路交岔路口附近，向伊拿取1萬7500元之價金云云（見原審卷第66頁反面至67頁）。然被告之女友林孟芳業於原審具結證稱：伊有於100年4月4日晚間，與被告共2人，一起搭計程車到臺中○○○區○○路、漢口路交岔口附近找彭劭斌，其等到達時，彭劭斌的車已經在那裡，然後被告即自己進去彭劭斌的車內與彭劭斌講話，去的人就只有伊與被告2人坐計程車去而已，到場後，只有郭銘焜上彭劭斌的車，期間沒有其他人再來等語（見原審卷第72頁反面至73頁）。查林孟芳為被告之女友，絕不致蓄意設詞陷害被告，而當日聚合在該處者既僅證人彭劭斌、被告及林孟芳等3人而已，即更見證人彭劭斌於原審所言伊係與「阿當」交易，並直接將價金交付「阿當」云云，顯有迴護被告而非事實之虞，何能為被告有利之認定。
⑶復按「施用毒品者指稱向某人買受毒品之證詞，固不得作為
有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以補強其真實性。惟所謂補強證據，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言。所補強者，並不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之」（最高法院100年度台上字第4444號判決要旨參照）。而本院何以認為被告確有販賣海洛因給彭劭斌共2次，係綜合前揭各項積極證據資料，衡情論理而來，並非單以其間聯絡之通訊監察譯文為是。故辯護人指100年3月29日之通訊監察譯文，無法證明其間達成交易毒品之決定，又與同年月30日之通訊監察譯文，均無涉及毒品交易之種類、品項、價金及數額，而不能認有交易毒品等部分，本院均未予採認。
⑷辯護人又指前揭100年3月30日2時24分許之通訊監察譯文中
，彭劭斌表示找不到人，怎麼處理，要負責的等語，及被告於同日18時30分之譯文中亦提及我跟我老闆出來的等語，而主張確係「阿當」與彭劭斌交易，並非被告。惟彭劭斌確係向被告購買海洛因共2次無誤，非向「阿當」購買，其事證及析理均如前述，不因上開譯文中若干隻字片面，即可片面翻轉前述調查所得之結果，故此部分辯護意旨仍不足採。
⑸至於上開100年3月30日2時26分許、同日17時9分許之通訊監
察譯文中，彭劭斌雖有言及「我盡量啦，我假如沒有找到人，我東西完封不動還你」、「你那個可以折嗎？」等語，而經辯護人主張被告若有販賣海洛因給彭劭斌，彭劭斌何須返還被告，又欲摻糖稀釋時，何須再問過被告，足見毫無交易之事。惟彭劭斌所言欲完封不動還給被告之說，係其基於個人因素，而向被告通知可能變更原來之交易，不排除將返還原所購得之海洛因，前已查明，初於本院認定其間確有買賣海洛因之交易行為不生影響。另通觀100年3月30日17時9分許之通訊監察譯文中，對於彭劭斌提及「你那個可以折嗎？」乙節，被告係以「你自己試試看，我都沒有碰，我先過去啦」等語答覆，顯然彭劭斌提此問題，係有關品質方面之事項，並非在徵求被告同意其可以折，故據此而謂其間並無海洛因之買賣交易，應不足取。
⑹末查，彭劭斌固似尚有向案外人石國傳購買海洛因，石國傳
並經臺灣臺中地方法院以100年度訴字第1642號判處罪刑在案，有該院判決書1件在卷可參（見本院卷第92至98頁）。
惟此係別一案件，彭劭斌是否亦有其他取得海洛因之來源，或如何向石國傳購買海洛因，乃至在該案中有無陳述曾向被告郭銘焜購買毒品等，核均無能推翻本院調查前揭各項積極證據所得結果，也無從解免被告確有販賣第一級毒品給彭劭斌共2件之罪責。
⒌綜上所述，本件事證明確，詳如前揭犯罪事實欄之㈠、㈡
等所載被告先後販賣海洛因給彭劭斌共2次，均得款1萬7500元等犯行，均已足可認定；至其前開否認本件犯行所為辯解，因查非實情，故不足採。
三、論罪部分暨駁回被告上訴之理由：㈠核被告郭銘焜於前揭犯罪事實欄之㈠、㈡等所為，均係犯
毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告為犯上開販賣第一級毒品等罪而持有各該毒品海洛因之低度行為，應均為販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。
㈡又被告先後2次犯行，因犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢再者，被告曾於87年間因違反懲治盜匪條例等案件，經臺灣
臺中地方法院以87年度訴字第2683號判處應執行有期徒刑8年確定，入監執行後，於93年10月27日假釋出獄並付保護管束，至96年4月2日保護管束期滿未經撤銷，而執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。其受上述徒刑執行完畢後5年以內，分別故意再犯前述2件販賣第一級毒品罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項之規定，就該罪法定刑中除死刑、無期徒刑之部分外，加重其刑。
㈣復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判例要旨參照）。查被告先後2次販賣給彭劭斌之海洛因數量均不多，所生危害遠不及於大量且長期販賣海洛因之盤商，且此2次犯罪所得，皆為1萬7500元，亦屬有限，以此等犯罪情狀，若就此2罪均對被告處以法定最輕本刑之無期徒刑，實嫌過重，難認符合罪刑相當原則及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，而情堪憫恕，故應依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品共2罪，均酌量減輕其刑，並就法定刑為罰金刑部分先加後減之，至法定刑為死刑、無期徒刑部分，則僅減輕其刑。
㈤原判決認被告確有前揭2件販賣第一級毒品等犯行，事證明
確，遂適用毒品危害防制條例第4條第1項、刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款等規定，審酌被告犯罪之動機可議，危害匪淺，惟其販賣毒品之對象僅1人，且所得非鉅，再參其犯罪之手段、矢口否認犯行之態度等一切情狀，而就其先後所犯2罪，各量處有期徒刑16年，定應執行刑為有期徒刑17年，復說明應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，將扣案被告所有供上開犯罪使用之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）宣告沒收，及將被告各次犯罪所得之1萬7500元，分別在所犯之罪、刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，皆以其財產抵償之，另以扣案門號0000000000、0000000000號等行動電話各1支均非被告持供前開犯罪所用之物，故不予沒收；核其採證認事及用法，並未違反一般經驗法則、論理法則與證據法則，所為量刑亦屬妥適，無悖於罪刑相當原則、比例原則，且所定應執行刑，也無逾越內部性界限、外部性界限，而無權力濫用之情形可指，自應予維持。惟被告仍執前詞提起上訴，矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，顯非可採，理由已見前述，於此不贅。故本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國101年4月19日
刑事第九庭審判長法官劉登俊
法官陳宏卿法官莊深淵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉建智中華民國101年4月19日