裁判字號：臺灣臺北地方法院101年易字第764號刑事判決
裁判日期：民國102年05月31日
裁判案由：詐欺
臺灣臺北地方法院刑事判決101年度易字第764號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告潘建邦選任辯護人陳雅珍律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1879
2號），本院判決如下：
主文潘建邦意圖為他人不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年。
事實
一、潘建邦係合豐瀝青股份有限公司（址設新北市○○區○○○路○○巷○○○號，下稱合豐公司）總經理、巨筑營造股份有限公司（址設新北市○○區○○街○○○號1樓，實際辦公室地址同合豐公司上址，下稱巨筑公司）董事長，且實際負責經營該2家公司， 倪根城 （另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）係巨筑公司工務部主任。潘建邦代表巨筑公司出面投標新北市新店區（改制前為臺北縣新店市）公所（下稱新店市公所）發包之「安興路等9處道路改善工程」（下稱本案工程），得標後，巨筑公司與新店市公所於民國98年12月3日締約（下稱本案契約），潘建邦則主導巨筑公司向合豐公司購買用以鋪設本案工程之瀝青混凝土，並指示不知情之倪根城負責現場鋪設工作。潘建邦明知本案契約約定鋪設路面使用之瀝青混凝土，摻合再生粒料之比例不得逾30％，竟仍意圖為巨筑公司不法之所有，基於詐欺取財之犯意，以包商估價單向新店市公所表明巨筑公司使用再生瀝青混凝土回收料摻合比例僅30％，後於附表所示時間，指示合豐公司生產摻合再生粒料比例達60％、外觀與摻合再生粒料比例僅30％者無從區別之再生瀝青混凝土，交由不知情之倪根城鋪築於前開工程施工範圍所在路段，嗣使新店市公所工程承辦人員 江英良 （起訴書誤載為 姜智豪 ）陷於錯誤，分別於99年3月5日、同年4月8日通過工程初驗、正驗驗收通過，新店市公所因而於99年5月1日交付上揭工程款項新臺幣（下同）552萬5,190元予巨筑公司，巨筑公司進而詐得158萬126.18元款項（即該2種再生瀝青混凝土價差，乘以工程施作數量，起訴書誤載為152萬8,031元），嗣因臺灣臺北地方法院檢察署檢察官因報載不肖業者勾結工程實驗室，製造不實驗收報告之新聞，徹查該轄內道路鋪設工程有無不法情形，循線查獲上情。
二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動簽分偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款有明文規定。被告潘建邦及辯護人雖爭執合豐公司99年1月20日至同年0月0日生產日報表之證據能力，惟此等文書係合豐公司從事該等業務人員，依通常業務過程所製作之文書資料，無顯不可信或捏造之情況（詳後述），揆以前揭規定，應認有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。被告、辯護人對於公訴人所提之證據資料及以下本院作為判斷依據之各項證據資料，同意或不爭執其證據能力（本院卷一第110頁背面、第150頁背面），迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依前揭條文規定，均得作為證據。
三、至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據部分，與本案具有關連性（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，當有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固不否認實際經營合豐公司、巨筑公司，而巨筑公司有承包本案工程，竣工後，合豐公司收受新店市公所之前揭工程款項等事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：
巨筑公司鋪設上揭路面之再生瀝青混凝土，確如契約約定，僅摻合再生粒料30％比例，未摻合超過30％之再生粒料云云。辯護人辯護略以：被告鋪設路面之瀝青混凝土，再生粒料比例未逾30％，自無不法所有意圖，且摻合再生粒料比例30％或60％，實屬民事訴訟中物之瑕疵擔保責任問題，核與詐欺罪構成要件未符云云，然查：
㈠、被告身兼合豐公司總經理、巨筑公司董事長，且代表巨筑公司出面投標新店市公所發包之本案工程，得標後，巨筑公司於98年12月3日與新店市公所締結本案契約，潘建邦於巨筑公司得標後，安排巨筑公司用以鋪設於本案工程之瀝青混凝土，由合豐公司出料予巨筑公司，巨筑公司於99年1月20日開工，且於同月21、27、28日、翌（2）月1、2日，由倪根城負責施作瀝青混凝土鋪面層之現場鋪築工作，工程施作完畢後，經新店市公所承辦人員江英良分別於99年3月5日、同年4月8日辦理工程初驗、正驗驗收完成，新店市公所嗣於99年5月1日交付本案工程款項5,525,190元予巨筑公司等節，為被告所不爭執，並有合豐公司、巨筑公司變更登記表、本案工程契約書、新店市公所總表、詳細價目表、單價分析表（包商估價單）、公共工程監造報表、工程結算驗收證明書、結算明細表、驗收紀錄、新店市公所100年11月18日新北店工字第0000000000號函檢附市公所支付承攬廠商工程款之簽辦文件及相關會計憑證等文件各1份在卷可查（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第9347號卷一〈下稱他卷〉第517至51
8、521至53頁、他卷二第53至55、107至115頁、他卷四第14至30頁、同署100年度偵字第18792號卷〈下稱偵卷〉第85至185頁）。
㈡、巨筑公司於本案工程鋪設之再生瀝青混凝土，均由合豐公司出料，巨筑公司實際鋪築本案工程路段之日期為99年1月21、27、28日、翌（2）月1、2日，各該日期鋪築完成數量分別為：4,443、11,610（起訴書誤載為10,773）、837、2,381、6,115平方公尺（M2），輔觀出料之合豐公司在該等日期之生產日報表、出料單，可悉合豐公司所生產之瀝青混凝土料別有A6、B5、B6、B7等項，然依合豐公司出料單記載，實際出料至本案工程之品名係「B料」，可見鋪築本案工程之瀝青混凝土，應為B5、B6、B7等料別，再詳細互核生產日報表各該料別生產數量及上揭日期鋪築完成數量，可得合豐公司出料予巨筑公司鋪設於本案工程之瀝青混凝土，其料別應係「B6」無疑（蓋因合豐公司於該段期0生產「B5」、「B7」料別之數量甚少，不足供巨筑公司用以鋪設本案工程，故可知巨筑公司鋪設所用之瀝青混凝土係「B6」料別之瀝青混凝土），有公共工程監造報表、出料單、合豐公司99年1月、0月生產日報表、本案工程合豐公司出料數量與生產日報表對照表各1份在卷可考（見他卷四第26頁背面、第28至30頁、他卷二第64至96、102、106、108、111至112、114至115頁）。
㈢、證人 任浩華 （原名 任梃樟 ，即合豐公司操作生產機台之操作手）於偵查及本院審理時結稱：操作手之工作是負責機台維修保養及操作，我是依照品管指示，將要出的料，各種粒料詳細數據鍵入機台，讓機台拌合運作生產，「B3、B5、B6、B7」等材料代號，都是我們公司內部操作手與品管之溝通代號，這是設定配比之數據，「B3」代表摻合30％再生粒料；「B5」代表摻合50％再生粒料；「B6」代表摻合60％再生粒料；「B7」代表摻合70％再生粒料，以此類推，根據日報表記載，合豐公司於99年1月21至28日、99年2月1至2日主要生產「B5、B6、B7」料別，代表再生粒料摻合比例為40％至70％，因為實際施作時，現場人員若覺得鋪設成果不好，會打電話回來要求減少再生粒料之比例，我會作些微調整，但是調整幅度最大不會超過10％，至於合豐公司生產日報表與我實際拌合瀝青之情形是否相符，我並不清楚，因為我沒有看過日報表等語（見偵卷第216至217、本院卷一第265頁背面至266頁），可知上揭代號均係合豐公司內部品管、操作手間溝通代號，合豐公司在上開時段所生產之「B6」料別，係摻合60至70％再生粒料比例之瀝青混凝土。
㈣、復參以合豐公司內部針對生產瀝青混凝土之配比計算公式、99年1至0月生產日報表月配比表（見他卷二第56至58頁），表上詳列「B1」至「B8」等料別，及各料別內部「新料、AC渣、砂、石、柏油、重油」之細部比例，「B6」料別之「AC渣（即再生粒料）」比例為0.6（即60％），且互核合豐公司內部針對上開各材料成本單價（即「新料、AC渣、砂、石、柏油、重油」之個別成本）、加總後各該料別成本單價（即「B1」至「B8」料別成本），及加總後各該料別訂價之列表（見他卷二第59頁），及被告製作供巨筑公司投標所用之工程成本計價分析表（見他卷二第60頁），可知合豐公司生產「B6」料別之成本為每噸1,35
3元；巨筑公司向新店市公所投標本案工程，工程成本計價中「瀝青」係每噸1,400元單價，被告安排巨筑公司以合豐公司提供之「B6」料別瀝青混凝土，鋪設本案工程，確實可獲有利潤，不至虧本，然若以表中之「B3」料別鋪設（「B3」料別成本為每噸1,847元），巨筑公司將賠本施作本案工程，衡以常情實無可能。
㈤、故綜合上開卷證，可悉巨筑公司鋪築本案工程所用之瀝青混凝土，都係合豐公司提供「B6」料別瀝青混凝土，且依合豐公司內部配比計算公式，「B6」料別內部摻合再生粒料比例高達60％，輔觀證人任浩華所言，調整幅度有10％，「B6」料別之再生粒料比例實恐達60％至70％，而被告實際經營巨筑公司，以不符契約約定（即摻合再生粒料未逾30％）之瀝青混凝土鋪設本案工程路面，因而可獲得之利潤，即係「B3」、「B6」兩種料別之成本差（1,847－1,353＝494），乘以實際施作數量（分別為559.82、1,
462.86、105.46、300.01、770.49公噸，各別施作數量為施作路段面積，乘以1平方公尺所使用再生瀝青混凝土0.
126噸）之金額，總計可獲得158萬126.18元利益（詳細數額及計算式，如附表所示），可資確認。又查，不同摻合再生粒料比例之瀝青混凝土（即摻合30％或60％再生粒料），外觀上均係黑黑的，無從區辯乙節，為被告自承在卷（見本院卷一第30頁），是被告以外觀無從區別，且未符契約約定之瀝青混凝土，鋪設於本案工程路面，因而獲得差額利潤之行為，自當屬施用詐術作為，致新店市公所無法確認，而驗收付款、巨筑公司因此獲取差額利益，至為灼然。
㈥、被告及辯護人雖辯以上詞，謂扣案合豐公司生產日報表並非依循實際生產情況編纂，係被告隔月以前一個月各材料之總計噸數，隨便填載料別，兜計成本，再請內部職員 李靜儀 編制而成，故報表係用以控管成本計價，與前端現場人員生產情形完全脫勾云云，並有證人李靜儀、 翁嘉妤 （原名 翁雅惠 ）、任浩華、 林仁傑 之證述佐證。然而：
⒈由扣案「合豐會計」光碟中合豐公司公告及應收帳款流程
圖以觀（見本院卷二第45、47頁），可知合豐公司、巨筑公司調度室人員，均需遵守「值班人員於交接前，於電腦列印“出貨日報表”及“進貨日報表”（依客戶別）核對進出料單據，核對無誤後請於報表蓋章」、而「進料--進入廠內過磅者，一律登打進料單；出料--由廠內炒料或載料過磅出廠者,一律登打出料單」等事項，且依扣案「sevrer翁嘉妤目錄資料」光碟中工作排程檔案（見本院卷二第46頁），合豐公司會計人員工作職掌之一，即係整理每日出料單、核對報表，顯見合豐公司之調度室每日會製作進、出料單據，並列製進出貨日報表，再由會計人員整理核對。
⒉復觀之扣案合豐公司99年1、2月之生產日報表EXCEL檔
案（見他卷二第102至105頁），及試算表計算式（見本院卷二第48至49頁），合豐公司係先依每日生產料別之數量、彼時公司內部設定配比（見他卷二第57頁，「B6」料別之內部「AC渣、砂、石、柏油、重油」配比設定為0.6、0.19、0.19、0.026、0.016)，核算每日所使用之「AC渣、砂、石、柏油、重油」數量，累加後，求得當月使用之「AC渣、砂、石、柏油」總計數量，但若調度室（即出貨部門）報表數值，與操作台實際生產登載之數量不相符，存有差異時（下稱差異數量，以99年2月而言，差異數量為201.23噸）時，就再以當月使用量最多料別之配比（該月份為「B6」料別），當作核算之基準（計算值為1.00
4），並確認差異數量對應使用「AC渣、砂、石、柏油」之數量，並將前開數量計入當月「AC渣、砂、石、柏油」使用量中，據此，反推「AC渣、砂、石、柏油」等實際使用數量，（以「AC渣」為例，計算方式為201.230.6
1.004＝120.257，最後一位四捨五入為120.26，反推實際使用AC渣之數額）。是綜觀該等文件及報表，可知合豐公司生產日報表之製作流程，係互核調度室、操作台登載之數量、瀝青料別，在兩者存有差異時，以上開方式反推確認，故表載料別、數額情形，均合於實際生產情形。
⒊再互核合豐公司99年1月之生產日報表（見他卷二第104
頁）所示，該月實際使用「AC渣、砂、石、柏油」數量，分別為7,661.83、2,411.87、2,803.46、340.38噸，與扣案「sevrer翁嘉妤目錄資料」光碟中之99年庫存表（見本院卷二第51至52頁）上載該月份「原料出料噸數」（即「AC渣」7,661.83噸、「砂石」5,215.33噸（即「砂」2411.87噸、「石」2803.46噸之合計）完全相符，至柏油部分數量（352.63噸）雖未與上開報表相同，但相距不遠，足見生產日報表上列載數額，與庫存清查結果大致相符，公司內部經營，確實有實施相當之成本管控，逐月推算確認各原料使用總額情形，生產日報表之記載，實反映真實生產情形，並可據以推悉各該月份生產數額。
⒋證人李靜儀（即合豐公司會計人員）於本院審理時結稱：
我負責合豐公司應收帳款，需要由電腦核對每日之出貨數量，前段調度人員在過地磅時，會填載出料單記載出貨情形，所以出貨之日期、數量資料電腦均有，至於合豐公司之生產日報表本來都是我作的，但99年1、2月份之日報表，是我請翁雅惠（即證人翁嘉妤）製作，製作方法就是於月初或月中，從電腦中出貨作業系統，拉出上一個月之每日出貨統計表（表上僅有日期、數量等資料），交給被告填載各日期出貨之料別，待被告補填完畢，會指示我將料別資料鍵入電腦，只要鍵入料別資料，其後「AC渣、砂、石、柏油、重油」之部分，電腦都會自動帶出來。至於這個表有何作用，我並不瞭解，也不知道這個表是否與公司實際生產情形相符，何以鍵入料別就可帶出後方各材料數據，我也不清楚，公司有無查核庫存數量，我也不懂，我只是依照被告指示鍵入料別，製成該表給被告等語（見本院卷一第262至264頁）；證人翁嘉妤亦證稱：生產日報表是李靜儀交代我製作，她交給我日期、料別、數量這三個欄位數據，鍵入電腦後，電腦會自動帶出其餘材料數據，至於日報表與實際生產情形是否相符，我並不清楚等語（見本院卷一第264至265頁），所言會計人員需核對每日出貨數量部分，大致與上揭公告及應收帳款流程圖情形相當，然證及日報表製作，需隔月再請被告填載前月各日生產料別等節，與上揭公告、報表所示情形不符，顯屬可議，又審以2位證人現仍在被告公司任職，證言恐受被告影響致有偏頗，故難為有利於被告之認定。
⒌至證人任浩華於本院審理時證稱：合豐公司每日生產之瀝
青料別，不需要記錄實際配比情況，領料、用料也不用登載，品管林仁傑每天會指示我各該材料比例之數據，我鍵入操作台，操作台就會開始運作生產，他不需要告訴我代號，拌合機器不會記錄我每天拌合之比例，操作台也不會記錄任何一個數字，因為數據是累積的，會被其後操作之累計總重量給覆蓋掉，品管方面是否會記錄，我也不清楚等語（見本院卷一第265頁背面至266頁背面）；證人林仁傑（即合豐公司於本案工程之品管）於本院審理時結證：公司在標到標案後，會將配比設計交付主管單位審核，審核通過後，就依照該配比施作，我們施作時依照各材料之配比比例，計算各材料之重量數額，再將各該數額交給操作手輸入電腦，進行拌合，我每天會先與客戶電話確認出料比例，再指示操作手拌合生產，生產時我會上操作台確認重量，再確認操作手輸入之比例是否符合客戶配比需求，合豐公司現場只有「A、B、C料與砂」，至於本案工程之配比，都是30％，不清楚任浩華為何說合豐公司尚生產「B5」、「B6」、「B7」等料別，至公司對外之瀝青單價都是被告決定的，我也不知道生產日報表所載「B5」、「B6」、「B7」之意義，合豐公司在我任職10年間，從未生產過摻合再生粒料比例50、60、70％之瀝青混凝土等語（見本院卷一第267至260頁）。雖均證及「合豐公司不會記錄每日生產瀝青混凝土之料別、實際配比、每日領用料情形，拌合機器或操作台上亦不會有任何數據紀錄，且公司從未生產過『B3』以外之料別」等有利於被告之證言，然此等證言，已與上揭公告、流程圖、設定配比等卷證資料相悖，且酌以常理，具有相當規模之瀝青製造廠，怎可能就每日生產製造細項，未予登載、管控，或就操作手每日領料、用料數額，未加聞問，放任不管，再參以證人李靜儀、翁嘉妤既證及製作生產日報表時，需先自電腦拉出每日生產數量數據乙節，及合豐公司除每日生產日報表外，更製有操作台、報表各日數據差異之列表（見他卷二第103頁），可知拌合機器、操作台上，理應有生產數據之記錄，否則證人李靜儀、翁嘉妤如何由電腦拉出該等數據，用以製表，且操作台記錄之數據，是否與後製之生產日報表有出入，公司亦製有前開列表分析、推估實際用料，核其製表目的，亦係出於成本控管之故，故此部分證言，諉無可信。至2位證人證稱合豐公司僅生產「B3」之料別云云，除與合豐公司內部配比計算公式、成本計價表、生產日報表等資料互左（見他卷二第56至59、102至10
5頁該等文件均載有「B1」至「B8」等項目配比比例、單價分析），倘如證人林仁傑所言，合豐公司現場僅有「A、B、C料及砂」，內部配比均僅有30％再生粒料，公司何需特地試算各料別（「B1」至「B8」）之細項配比比例、成本分析，而證人任浩華先於偵查時細述：公司內部操作手與品管，是以設定配比數據（即「B3」、「B5」、「B6」等）之代號溝通等語（見偵卷第216至217頁），後於本院審理時改稱：品管是告以操作手各該材料數據，不需代號等語（見本院卷一第266頁），前後證言反覆，嗣後證言卻與證人林仁傑證述一致，更徵其等在本院所為證言，應非本諸真實，甚與常情相違，矛盾疑點甚多，顯為維護被告之詞，殊無為有利於被告之認定。
⒍至被告雖辯稱：日報表係控管成本計價，與前端現場人員
生產情形是完全脫勾的，日報表是合豐公司用來向客戶請款使用，所以合豐公司向巨筑公司請款，要以「B6」之代號單價計算，又因為我自己設定成本單價是1,300多元，合豐公司是向巨筑公司要1,400多元，倘若未以該單價計算，等於合豐公司要賠錢賣給巨筑公司，因為兩家公司股東不同，所以合豐公司不能賠錢賣給巨筑公司，且該等報表都是為了向合夥股東報告所使用，如果依實際情形登載，絕對會超過實際成本，而兜數據之原因，也是因為公司賣給不同客戶，有不同單價，這樣子製表可以避免股東質疑為何賣這麼便宜單價等語（見本院卷一第149頁背面至
150頁、本院卷二第13至14頁）。然細問被告究竟交付該等「自行兜數據，且恣意編撰」之表，給公司內部何等「合夥股東」觀看確認？被告卻支吾其詞，先稱：基本上該報表與營造（即巨筑公司）股東沒有關係，是要讓合豐公司股東看報表，合豐、巨筑股東相同，登記股東是一樣的，但是合豐公司賣料給巨筑公司，合豐公司私底下有隱名合夥，有我配合之運輸公司，是合豐公司隱名合夥人 賴嘉仁 等語；又改稱：隱名合夥部分，我剛剛說錯了，賴嘉仁實是巨筑公司之隱名合夥人，所以他不需要看合豐公司報表，所以日報表除了合豐公司名義上股東外，沒有其他股東需要看等語（見本院卷二第16至該頁背面），且衡諸常理，合豐公司之公司組織型態為股份有限公司，內部股東投資公司，僅以出資額為限，倘欲監督公司，以公司會計製作之各式財務報表監督即可，何須再檢視逐月、逐日之生產日報表，且單以該紙未列載料別成本單價之生產日報表（無法由該表檢視各料別「成本」），又未輔以公司出賣客戶之單價（即各料別之售價），怎可能得悉被告在經營公司時，有無作賠本生意？末審以合豐公司係專門製造、販售瀝青製品之公司，由公司內部統計數據，可知99年
1至9月累積銷售噸數，高達14萬2,915.89噸，營業收入已達2億955萬518元（見本院卷二第53頁），具有相當規模，公司運作亦有前揭內部規範、細項運作流程規範，被告位居總經理之高階管理層級，僅需要求員工詳實填載每日生產料別、噸數，彙整製作生產日報表即可，實無由被告在次月，親自恣意填載前月各日生產料別之必要，況以合豐公司生產料別繁多、數量均不相同之情形，倘無調度室逐項詳實填載，被告究以何方式管控經營，故被告所辯生產日報表係其亂兜之數字云云，應與實情相違，無從想像，當屬臨訟卸責之詞，殊無可信。
⒎故衡諸上開各節，可知被告及辯護人此部分辯詞，均無可
採，合豐公司之生產日報表大致合於前端操作台每日生產拌合情形，確有所本，殆無疑義。
㈦、辯護人另辯以：新店市公所將本案工程鋪設之粒料送驗，黏滯度報告中poises值為4,977，與本案配比設計黏度poises值4,903之容許值相符，顯見被告用於本案工程之瀝青混凝土，再生粒料添加之比例未逾30％，並提出台灣世曦工程顧問有限公司（下稱世曦公司）試驗報告2份在卷可查（見本院卷一第159至169頁），惟查：
⒈證人 陳裕新 （即世曦公司材料試驗部台北試驗室之主管）
於本院審理時結證：所謂「瀝青」，係指中油或台塑煉製之石油副產品；而「回收料」係指刨除路面老化之瀝青，一者為新；一者為老化材料，承包工程之廠商在得標後，需使用瀝青材料鋪設路面，但材料（即包括砂、石、回收料、瀝青等）之組成，應符合廠商的契約規範，所以廠商會將需要之4種材料送試驗單位，進行4種材料之配合設計試驗，試驗室會依據回收料老化程度，與新瀝青搭配適合之比例，出具一份工作拌合公式給承包廠商，廠商再將報告提出給業主審查，待業主同意後，廠商就依照該材料配比試驗比例生產施作，此時，試驗室之工作就告一段落，至於廠商後續實際施作情形，均與試驗室無關，因為試驗室並非工程相關單位，也非合約一環，所以不參與現場施作作業，試驗室其後之參與，就是（完工後）業主或廠商取樣送驗，或驗收檢驗作業。而所謂瀝青混凝土「黏滯度」之意義，就是回收料（老化材料）與瀝青（新材料）之混合，會有新的黏滯度產生，而一般工程契約對現場施工材料之黏滯度，都會規定不能超過某個上限，通常業主會請試驗室訂定一個工作拌合公式，由試驗室先進行拌合，測試黏滯度，以該黏滯度值之正負35％值，作為業主驗收廠商之規範，但這個正負35％標準，其實是行政院公共工程委員會之綱要規範，業主也可能有其他規定。此外，瀝青混凝土之黏滯度值，與環境、氣溫、材料特性相關，並無鋪設時間越長，黏滯度值必然越高，或越低之情形，無法一概而論，或以數學關係推斷，黏滯度高的原因，有可能是老化程度高，也可能添加過多再生粒料，或是時間、環境、再生粒料品質等因素造成，故單以黏滯度值，實無法反推廠商在施工時摻合再生粒料之比例，是控管應於生產之時，注意且控制廠商添加再生粒料之比例等語（見本院卷一第227至228頁、第230至該頁背面）。
⒉證人 林新偉 （即世曦公司受新店市公所委驗本案工程，就
「瀝青類材料黏滯度（旋轉黏度儀法）試驗報告」之報告人）於本院審理時結稱：合豐公司在得標後，有先拿材料到世曦公司作配合設計，世曦公司有出具一份配合設計試驗報告（即本院卷一第159至168頁之試驗報告），供合豐公司依循試驗報告中之工作拌合公式，拌合生產瀝青混凝土，又依照行政院公共工程委員會規定，瀝青混凝土之回收料使用比例為30至40％，所以試驗室會依照各該材料特性決定配比，但不能超過上開再生粒料添加比例，有些再生瀝青混凝土之驗收標準，是以配比設計黏滯度值之正負35％為準，但本案黏滯度之值是否在契約約定範圍，並非由我們（試驗室）立場判斷，我們只是將檢驗結果呈現出來，交由業主判斷是否符合契約約定。至於，以黏滯度的值，是無法反推廠商鋪設瀝青混凝土之再生粒料比例，即便互核本案配比設計黏度值（4,903）與後來鑽心（本案工程）採樣試體之黏滯度值（4,977），兩者相較，也無法推估本案廠商施工之瀝青混凝土，再生粒料添加比例應在30％上下，蓋因試驗室無法確認廠商其後施工使用之材料，是否與提出（予試驗室）配比試驗之材料相同，故無法論斷等語（見本院卷一第226至230頁）。⒊證人陳式毅（即交通部公路總局材料試驗所所長）於本院
審理時結證：目前之現況，確如前揭證人陳裕新、林新偉所述，現今技術無法由黏滯度值，反推再生粒料添加比例，因為影響黏滯度之原因很複雜，跟刨除料（即回收料）瀝青原本之黏度、新瀝青之黏度、生產拌合時之溫度、拌合時間、鋪設至路面之時間久暫、當地氣候等因素，均有相關，目前沒有單純之公式推論，所以由拌合好之瀝青混凝土成品，無法推估或辨識其內摻合再生粒料之比例，廠商鋪設完成後，就無法辨識。通常刨除料黏度越高，添加比例越高，黏滯度值就越高，但是刨除料之黏度並不一定相同，不過在拌合製作時，加入黏度低之瀝青或再生劑，應該可以讓黏滯度值降低等語（見本院卷一第231至232頁）。
⒋互核上開3位證人證及之專業意見，可知再生粒料添加比
例之控管，應於生產之初，即應予注意，待廠商施作鋪設再生瀝青混凝土於路面後，即使透過鑽心採樣，也無法單由測試黏滯度值，或以該數值與配比設計拌合後測得之黏滯度相較之正負35％範圍，反推廠商添加再生粒料之比例，故辯護人認本案驗收黏滯度報告中poises值（4,977），與配比設計黏度poises值（4,903）之容許值（正負35％）相符，即論合豐公司添加再生粒料比例未逾30％，與上開專業意見相左，自有未合。且縱令本案黏滯度poises值（4,977），在原本配比設計黏度poises值（4,903）之正負35％內，合於本案契約約定4.1.9條款（見他卷四第16頁背面），惟審諸合豐公司內部之配比設計、生產日報表等文件，均明載生產料別為「B5」、「B6」等節，顯見合豐公司實際上並未依照試驗室出具之配比設計（再生粒料比例30％），生產本案所用之瀝青混凝土，之所以完工後測得黏滯度值，與配比設計黏度值相差不遠，亦恐有證人陳式毅所言情形（即在拌合製作時，加入黏度低之瀝青或再生劑，讓黏滯度值降低，以符合標準）。故本案實際施工，及本案瀝青混凝土之再生粒料添加比例，實仍應鑑諸合豐公司實際生產、出料予巨筑公司，巨筑公司用以鋪設本案工程之瀝青混凝土為斷，辯護人據此執辯，除與專業意見未合，亦與合豐公司實際生產情形相悖，委無可採。
㈧、辯護人雖另以本案應屬民事物之瑕疵擔保問題，與刑事詐欺罪構成要件未符云云置辯。然查，被告自承添加30％或60％再生粒料之瀝青混凝土，由外觀上無從區辯（見本院卷一第30頁），被告代表巨筑公司提出之投標文件中，明載巨筑公司施作之再生瀝青混凝土，僅添加30％之回收料，有新店市公所總表（包商估價單）1份在卷可查（見他卷二第54至55頁），文件上並有被告擔任負責人之蓋印，顯見被告在投標時，即向業主擔保本案工程施作之再生瀝青混凝土，回收料添加比例僅30％，而被告於巨筑公司內部承包本案工程估算之成本估算表，係以「瀝青1,400元」項目計算瀝青成本，細問被告「瀝青1,400元」項目，究以何添加比例或料別瀝青估算，被告卻回稱：「這是因應標案做的excel格式，而一個工程不是只有瀝青之成本，還有施工機具、人工費用、運輸費用。」等語，非但閃躲問題，又答非所問，明顯心虛理虧，再問及「為什麼瀝青費用設定為1,400元？」，被告則稱：「如果我想要得到這個標案，我就要調整，才有辦法得到標案，如果我把單價拉很高，不一定會得標」等語（見本院卷一第109頁），更徵該標單瀝青之單價，係被告恣意調整，被告心中另有盤算，再審以本案工程施作之瀝青混凝土料別為「B6」，巨筑公司以此料別（成本1,353元）施作，確實不致賠本，尚有賺頭，顯見被告於投標之初，對於巨筑公司使用合豐公司出貨之「B6」料別施作本案工程，早有規劃，但投標時，卻以上開不實標單，表明回收料添加比例為30％，詐標得本案工程，嗣再以不符約定之料別施作本案工程完工，新店市公所因無法由外觀區辨瀝青混凝土內部再生粒料添加比例，且由試驗報告黏滯度值，也無法反推巨筑公司實際添加再生粒料比例，陷於錯誤，誤為驗收合格，撥款交付財物，巨筑公司因此獲取差價不法利益，被告具有不法所有意圖，甚為明確，所為亦合乎刑事詐欺罪所有構成要件，自當與該罪相繩，辯護人逕論本案僅有民事物之瑕疵擔保云云，顯未綜觀所有情形，並無可採。
㈨、從而，被告及辯護人之辯詞，均無可信，本案事證明確，被告犯行，應堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑之理由：
㈠、核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。
㈡、被告利用不知情之倪根城完成系爭工程鋪設，為間接正犯。
㈢、爰審酌被告代表巨筑公司出面承攬政府公共工程，為降低施工成本，不思以誠實方式履行契約義務，反以不符約定內容之再生瀝青混凝土，充當鋪設於本案工程，致巨筑公司可詐得高達158萬126.18元不法利潤，影響公共工程施作品質，及廣大用路民眾權益，而被告犯罪後否認犯行，辯稱合豐公司內部書面文件，均為恣意杜撰，無法據此推論實際生產情形，強詞奪理，犯罪後態度不佳，惟酌以被告並無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，素行良好，教育程度為大學畢業，現擔任合豐公司、巨筑公司總經理，年收入約100萬元，有妻子、4名兒女、中風之父母待養，暨其犯罪動機、目的、手段、造成危害情節、所得利益等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官顧仁彧到庭執行職務。
中華民國102年5月31日
刑事第八庭審判長法官崔玲琦
法官黃志中法官湯千慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官區衿綾中華民國102年5月31日附表：
┌──────┬────┬────┬────┬────┬──┬──────┐│日期│契約約定│實際施作│施作數量│施作數量│價差│詐得款項（元│││施作之再│之再生瀝│（平方公│（噸）│(元│）│││生瀝青混│青混凝土│尺）│（均計算│/噸││││凝土種類│種類││至小數點│)│││││││後2位）│││├──────┼────┼────┼────┼────┼──┼──────┤│99年1月21日│B3│B6│4,443│559.82│494│276,551│├──────┼────┼────┼────┼────┼──┼──────┤│99年1月27日│B3│B6│11,610│1,462.86│494│670,556│├──────┼────┼────┼────┼────┼──┼──────┤│99年1月28日│B3│B6│837│105.46│494│52,097│├──────┼────┼────┼────┼────┼──┼──────┤│99年2月1日│B3│B6│2,381│300.01│494│148,205│├──────┼────┼────┼────┼────┼──┼──────┤│99年2月2日│B3│B6│6,115│770.49│494│380,622│├──────┼────┼────┼────┼────┼──┼──────┤│合計│││25,386│3,198.64││1,580,126.18│├──────┴────┴────┴────┴────┴──┴──────┤│備註：││1.每鋪設1平方公尺所使用之再生瀝青混凝土0.126噸（依新店市公所單價分析表││（包商估價單）工作項目：5CM再生瀝青混凝土鋪設得悉，見他卷二第55頁）││2.價差：1,847（B3）-1,353（B6）＝494元/噸│└────────────────────────────────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。