裁判字號：臺灣高等法院108年毒抗字第203號刑事裁定
裁判日期：民國108年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事裁定108年度毒抗字第203號抗告人即被告 歐陽磊 上列抗告人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院中華民國108年6月20日裁定（108年度毒聲字第71號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即被告歐陽磊基於施用第二級毒品大麻之犯意，於民國108年3月10日20時許起至21時許止期間之某時許，在臺中市歌劇院附近某路旁，以將大麻置入大麻吸食器煙斗內點火燃燒吸食煙霧之方式，施用第二級毒品大麻1次。嗣於108年3月11日為警持臺灣新竹地方法院核發搜索票執行搜索，並經被告同意採集尿液送驗，結果呈現大麻代謝物陽性反應之事實，業據被告於警詢及偵查中均坦承不諱，並有臺北市政府警察局中山分局尿液採樣同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號134039號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年3月26日濫用藥物檢驗報告（報告序號中山-40號）各1紙在卷可稽，足認被告施用第二級大麻犯行，應堪認定。又被告前未曾因施用毒品案件受觀察、勒戒或強制戒治處分，有本院被告前案紀錄表1紙附卷可憑，是聲請人聲請裁定將被告送勒戒處所執行觀察、勒戒，核無不合，應予准許。爰依毒品危害防制條例第20條第1項，觀察勒戒處分執行條例第3條第1項，裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月等語。
二、抗告意旨略以：被告歐陽磊除有施用第二級毒品大麻之情形外，亦同時涉犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪，此時施用第二級毒品大麻之低度行為，應為持有第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，僅論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪即足，是被告施用第二級毒品大麻之行為既已為持有行為所吸收，即不應再針對其施用行為令入勒戒處所執行觀察、勒戒。再者，在初次施用第一級或第二級毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，雖係由持有行為吸收施用行為，仍應僅就高度之持有行為進行評價，而不應再依毒品危害防制條例第20條第1項，科以行為人須進入勒戒處所進行觀察、勒戒之保安處分，否則將造成行為人持有達到法定數量之毒品，只要符合觀察、勒戒要件之施用毒品者，除應經觀察、勒戒外，尚須就持有毒品行為面臨刑罰；而不符合觀察、勒戒要件之施用毒品者，卻因低度之施用行為由高度之持有行為吸收之結果，僅受單一評價，接受一次處罰即可，顯輕重失衡之虞。綜上，懇請撤銷原裁定，以維被告權益云云。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月，毒品危害防制條例第20條第1項定有明文。
四、經查：㈠被告於前揭時、地，施用第二級毒品大麻之事實，業據被告
於警詢及偵訊時均坦承不諱，且將經被告同意後所採集之尿液送驗，結果呈大麻代謝物陽性反應等情，有臺北市政府警察局中山分局尿液採樣同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號134039號）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司108年3月26日濫用藥物檢驗報告（報告序號中山-40號）各1紙在卷可稽，足徵被告上開任意性之自白與事實相符。本件被告上開施用第二級毒品大麻之犯行，堪以認定。
㈡抗告意旨雖謂其施用第二級毒品大麻之低度行為，應為持有
第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，既已為持有行為所吸收，即不應再針對其施用行為令入勒戒處所執行觀察、勒戒云云，惟按針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰。準此，遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號理由參照）。查本案被告有施用第二級毒品且同時持有超過法定數量第二級毒品純質淨重20公克以上之情形，依上開說明，被告上述持有超過法定數量第二級毒品純質淨重20公克以上之行為與上開吸收之關係，並不影響本件另就其施用第二級毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒之認定，是被告認其持有第二級毒品純質淨重20公克之犯行，既已吸收施用第二級毒品犯行，即不應再針對其施用第二級毒品行為令入勒戒處所執行觀察、勒戒，顯有誤會。
五、綜上，被告既有施用第二級毒品之事實，且前未曾因施用毒品案件受觀察、勒戒或強制戒治處分，則檢察官聲請觀察、勒戒，乃其裁量權之行使，原裁定以被告確有施用第二級毒品大麻之犯行，而令其入勒戒處所觀察、勒戒，核其認事用法，並無違誤，被告執前詞，提起本件抗告，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國108年7月26日
刑事第八庭審判長法官陳世宗
法官吳勇毅法官呂寧莉以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官賴資旻中華民國108年7月29日