裁判字號：臺灣嘉義地方法院95年訴字第818號刑事判決
裁判日期：民國96年03月30日
裁判案由：貪污治罪
臺灣嘉義地方法院刑事判決95年度訴字第818號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人陳振榮律師
蔡碧仲律師上列被告因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵瀆字第6號），本院判決如下：
主文丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨以：丙○○係嘉義縣新港鄉第13屆及第14屆鄉長，任期自民國（下同）87年3月1日起至95年2月28日止，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者。緣嘉義縣新港鄉公所（下稱新港鄉公所）於89年5月間，辦理「新港鄉村聯合辦公處及調解委員會等暨新港鄉戶政事務所辦公廳舍」工程招標案，由新港鄉公所及新港戶政事務所各自籌措財源共同興建，工程預算為新臺幣（下同）3,000萬元，初期籌得1,432萬元，經評選後由丁○○建築師事務所取得設計監造權，並依新港鄉公所需求採三樓層方式設計，惟因經費受限，故先行發包至2樓部分，並於89年11月9日辦理公開招標，開標結果由松濤營造有限公司（下稱松濤公司）以1,420萬8,675元得標承作。後於90年8月間，丙○○召集該公司前建設課長己○○、前財政課長 陳永彬 、前建設課承辦技士戊○○、建築師丁○○及松濤公司實際負責人庚○○等人進行第1次協商會議，會中決議該案變更原先2樓建築設計，按原訂計畫將該辦公大樓興建至3樓， 葉日郎 明知本案在原招標目的範圍內，並無「因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程」之情事，且如另行招標，並不會「產生重大不便及技術或經濟上困難之虞」，倘非洽原訂約廠商即松濤公司辦理，亦能達契約之目的，顯不符合政府採購法第22條第1項第6款之適用要件，詎丙○○因與庚○○為新港國民中學前後期同學，兩人同鄉相識超過20年，交情良好，竟基於直接圖松濤公司不法利益之犯意，在會議中裁示逕由松濤公司續行施工，新港鄉公司乃於91年1月15日，依照丙○○之指示，以嘉新鄉建字第542號函報請嘉義縣政府核准採限制性招標方式辦理變更設計案，惟經嘉義縣政府審核後，認為該變更設計增建3樓部分，並不符合政府採購法第22條第1項第6款之規定，故於91年2月6日，以91府民戶字第0019761號函復新港鄉公所，明確指出該變更設計案應依政府採購法第19條之規定，採公開招標方式辦理，另於91年3月27日，以91府民戶字第0040537號函復新港鄉公所，再次指明該變更設計案應採公開招標方式辦理，並檢附行政院公共工程委員會88年7月23日（88）工程企字第8809996號函、同會88年12月16日（88）工程企字第8820975號函，明確表示該變更設計案並不符合政府採購法第22條第1項第6款之規定。詎丙○○並不理會嘉義縣政府上開函示，於91年4月24日，承辦技士戊○○再就該變更設計案擬採取之招標方式，表示嘉義縣政府函示應採公開招標方式辦理，另丁○○個人基於工程方便性而非基於合法性之意見採限制性招標方式辦理，呈請丙○○核示，丙○○接續基於上開犯意，批示採限制性招標方式辦理。嗣於91年9月18日，戊○○鑑於本案不宜逕行採取限制性招標方式辦理，遂再簽擬「建請仍以重新發包為宜」之意見陳核，詎丙○○仍不予理會，接續基於上述犯意，又批示採變更設計方式辦理，並指示戊○○逕與松濤公司議價施作，致松濤公司免經公開招標程序，因而獲得承攬施作該3樓增建工程之利益，核計該工程1至3樓結算總價為2,104萬4,555元，扣除1至2樓原承攬金額1,420萬8,675元後，3樓增建部分之結算金額為683萬5,880元，如以91及92年度房屋建築營造業淨利率為9％計算，違法圖利松濤公司61萬5,229元，因認被告涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌等語。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。證人 洪惟寬 、戊○○於偵查中所為之陳述及嘉義縣政府91年2月6日91府民戶字第0019761號函、91年3月27日91府民戶字第0040537號函；行政院公共工程委員會88年7月23日（88）工程企字第8809996號函、88年12月16日（88）工程企字第8820975號函、93年10月29日工程企字第09300413500號函、新港鄉公所90年8月第1次協商會議紀錄、91年1月15日嘉新鄉建字第542號函、91年3月7日嘉新鄉建字第2107號函、91年4月23日簽、91年9月25日簽各1件、91及92年度營造業同業利潤標準表2件、新港鄉村聯合辦公處及調解委員會等暨新港鄉戶政事務所辦公廳舍」新建工程契約書1本、變更設計工程預算書3本等書證，均為審判外之陳述而屬傳聞證據，被告及其選任辯護人於審判程序中對於公訴人提出之前述證人於偵查中之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意作為證據資料，本院審酌證人陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，且為證明本件犯罪事實所必要之重要關係事項，認為以之作為證據為適當，上開證人於審判外之陳述及相關證據資料，自得做為證據，合先敘明。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，此即證據裁判主義之宗旨；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院29年上字第3105號判例參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；訴訟上用以證明事實之證據，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度，始得據以為有罪之認定，倘其證明未達此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院76年台上字第4968號判例參照）；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定，刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，即認定其有罪（最高法院92年台上2570號判決參照）；末按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院92年台上字第128號判決參照）。
四、訊據被告雖坦承其係嘉義縣新港鄉第13屆及第14屆鄉長，嘉義縣新港鄉公所於89年5月間，辦理「新港鄉村聯合辦公處及調解委員會等暨新港鄉戶政事務所辦公廳舍」工程招標案，由新港鄉公所及新港戶政事務所各自籌措財源共同興建，工程預算為新臺幣3,000萬元，初期籌得1,432萬元，經評選後由丁○○建築師事務所取得設計監造權，並依新港鄉公所需求採三樓層方式設計，惟因經費受限，故先行發包至2樓部分，並於89年11月9日辦理公開招標，開標結果由松濤營造有限公司以1,420萬8,675元得標承作，後進行第1次協商會議，會中決議該案變更原先2樓建築設計，按原訂計畫將該辦公大樓興建至3樓，因之被告裁示蓋到3樓，併申請變更設計，縣政府第一次雖函覆要用公開招標，但第2次函覆說可本於公所權責來處理，本件符合採購法第22條第1項第6款的規定，可以用限制性招標方式，而且建築師基於安全性、確定性等因素，建議以限制性招標方式蓋用3樓，因之裁示採限制性招標方式由原承包廠商施作，然矢口否認有何犯行，並以因不熟悉法令，並非明知故犯，無違背法令，亦無犯罪之故意，且未獲得不法利益等語置辯。
五、公訴意旨認被告涉有上開圖利罪嫌，無非係以證人洪惟寬、戊○○（證稱於辦理上開變更設計案期間，依據嘉義縣政府上開應以公開招標方式辦理之函示，均簽請辦理重新發包，但被告均裁示以限制性招標方式辦理之事實）、甲○○【係嘉義縣政府審核上開變更設計案之承辦人，證稱：嘉義縣政府認為上述變更設計增建3樓部分，並不符合政府採購法第22條第1項第6款之規定，故於91年2月6日，以91府民戶字第0019761號函復新港鄉公所，明確指出該變更設計案應依政府採購法第19條之規定，採公開招標方式辦理，另於91年3月27日，以91府民戶字第0040537號函復新港鄉公所，再次指明該變更設計案應採公開招標方式辦理，並檢附行政院公共工程委員會88年7月23日（88）工程企字第8809996號函、同會88年12月16日（88）工程企字第8820975號函，明確表示該變更設計案並不符合政府採購法第22條第1項第6款之規定】、庚○○（證稱係松濤公司實際負責人，與被告為新港國中前後期同學，兩人同鄉相識超過20年，交情良好，松濤公司有以上開方式承作上述工程之事實）、己○○、乙○○、丁○○之證述暨嘉義縣政府91年2月6日91府民戶字第0019761號函、91年3月27日91府民戶字第0040537號函；行政院公共工程委員會88年7月23日（88）工程企字第8809996號函、88年12月16日（88）工程企字第8820975號函、93年10月29日工程企字第09300413500號函（以上公文證明嘉義縣政府認為上述變更設計增建3樓部分，並不符合政府採購法第22條第1項第6款之規定，已函復新港鄉公所，明確指出該變更設計案應依政府採購法第19條之規定，採公開招標方式辦理，另行政院公共工程委員會亦認為上述變更設計增建3樓部分，並不符合政府採購法第22條第1項第6款之規定，堪認被告主觀上已明知違反上開政府採購法之規定。）、新港鄉公所90年8月第1次協商會議紀錄、91年1月15日嘉新鄉建字第542號函、91年3月7日嘉新鄉建字第2107號函、91年4月23日簽、91年9月25日簽各1件（以上文件證明：被告未依照理會嘉義縣政府上開函示，及戊○○簽請辦理重新發包之意見，裁示上述變更設計增建3樓部分採限制性招標方式，由松濤公司繼續承作之事實。）、91及92年度營造業同業利潤標準表2件（證明91及92年度房屋建築營造業淨利率為9％。）、新港鄉村聯合辦公處及調解委員會等暨新港鄉戶政事務所辦公廳舍新建工程契約書1本、變更設計工程預算書3本（證明：松濤公司以上開金額，承作前述工程之事實。）等可佐證為其論據。
六、按貪污治罪條例第6條第1項第4款之對於主管事務直接圖利罪以對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件，對於主管或監督之事務，則以「明知違背法令」，及「因而獲得利益」者為要件，將刑之可罰性，限縮在以行為人明知違背法令為成立犯罪之主觀要件，並規定圖利罪為結果犯，以獲得利益為必要，亦即該罪之構成必須有圖利之具體事實，且有「因而獲得利益」之具體事證始構成該罪。又法條內既明文規定係圖自己或其他私人「不法利益」，自不包括圖「非不法利益」在內。又本款所稱「圖利」，係指圖得不法利益，且須基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，故公務員對於主管或監督事務所圖得利益，並非不法，無論為自己或第三人，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行為縱然失當，均難以該罪相繩，是否意在圖利，仍須以具體證據憑以認定，非可以行為結果或措施不當因而使人獲利，即遽以推定，有最高法院86年度台上字第1463號判決足資參照；又圖利罪之主觀犯意，須明知違背法令，即圖利行為違反執行職務時所應遵守之法令或基本規範，所稱「法令」係包括法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定而言；至執行職務時應遵守之基本規範，係指其他所有公職人員應恪遵守忠誠廉潔義務之基本規範，如公務員服務法及宣誓條例相關義務規定等，公務員於執行職務時，如明知而違背各該規範，自應屬「明知違背法令」，要無疑義。被告之行為是否構成該罪名，分述如下：
⑴、丙○○於嘉義縣新港鄉第13屆及第14屆鄉長任內，因該鄉公
所於89年5月間，辦理「新港鄉村聯合辦公處及調解委員會等暨新港鄉戶政事務所辦公廳舍」工程招標案，經評選後由丁○○建築師事務所取得設計監造權，並依新港鄉公所需求採3樓層方式設計，惟因經費受限，故先行發包至2樓部分，並於89年11月9日辦理公開招標，開標結果由松濤公司以1,420萬8,675元得標承作。後於90年8月間，丙○○召集該公司前建設課長己○○、前財政課長陳永彬、前建設課承辦技士戊○○、建築師丁○○及松濤公司實際負責人庚○○等人進行第1次協商會議，會中決議該案變更原先2樓建築設計，按原訂計畫將該辦公大樓興建至3樓，丙○○在會議中裁示逕由松濤公司續行施工，新港鄉公所乃於91年1月15日，依照丙○○之指示，以嘉新鄉建字第542號函報請嘉義縣政府核准採限制性招標方式辦理變更設計案，惟經嘉義縣政府審核後，認為該變更設計增建3樓部分，並不符合政府採購法第22條第1項第6款之規定，故於91年2月6日以91府民戶字第0019761號函復新港鄉公所，明確指出該變更設計案應依政府採購法第19條之規定，採公開招標方式辦理，經該鄉公所申覆，另於91年3月27日以91府民戶字第0040537號函復新港鄉公所，再次指明該變更設計案前已函覆應採公開招標方式辦理，檢附並指明應依行政院公共工程委員會88年7月23日
（88）工程企字第0000000函、同會88年12月16日（88）工程企字第8820975號函規定，本權責審慎辦理，承辦技士戊○○再就該變更設計案擬採取之招標方式，表示嘉義縣政府函示應採公開招標方式辦理，與將丁○○之意見（採限制性招標方式辦理），一併呈請被告核示，被告批示採丁○○意見，以變更設計辦理（亦即採限制性招標方式辦理）。嗣於91年9月18日，戊○○鑑於本案不宜逕行採取限制性招標方式辦理，遂再簽擬「建請仍以重新發包為宜」之意見陳核，被告仍批示採變更設計方式辦理，並指示戊○○逕與松濤公司議價施作，致松濤公司未經公開招標程序而獲得承攬施作該3樓增建工程等情，為被告所供承，並經戊○○、甲○○、庚○○、己○○、乙○○、丁○○等證述明確，且有嘉義縣政府91年2月6日91府民戶字第0019761號函、91年3月27日91府民戶字第0040537號函；行政院公共工程委員會88年7月23日（88）工程企字第8809996號函、88年12月16日（88）工程企字第8820975號函、93年10月29日工程企字第09300413500號函、新港鄉公所90年8月第1次協商會議紀錄、91年1月15日嘉新鄉建字第542號函、91年3月7日嘉新鄉建字第2107號函、91年4月23日簽、91年9月25日簽各1件、新港鄉村聯合辦公處及調解委員會等暨新港鄉戶政事務所辦公廳舍新建工程契約書1本、變更設計工程預算書3本在卷可按，此部份堪認為事實。又證人丁○○證稱，取得設計權後，與鄉公所討論空間之問題，依他們之需求來設計，所以在設計時就沒有在經費的範圍之內，當時設計三層樓，3層樓全部、1與2層樓部分、3樓部分經費均分別計算，後因經費不足以2樓去發包，在2樓頂都有預留3樓的結構，申請變更設計後，可申請2層樓的使用執照，若將來有經費，3樓部份亦可重新申請建築執照，可以1、2樓先作，3樓之後再發包，甚至整個完工1、2樓之後也可以再另行發包3樓的部份，原來的基礎工程都是3樓設計，介面也分清楚，若3樓部份另行發包，因已有預留管線、接頭，因而可以接著蓋下去，但是女兒牆的部份要打掉等語（見本院卷第74頁至第80頁筆錄），參之丁○○雖執業建築師，進修過建築法，然並未參加過政府採購法之相關研習（見同上筆錄），足見其有關政府採購法之相關法令、解釋等之了解，自難與受過專業訓練之承辦人員相提並論，本件變更設計增建3樓部分，係在原招標目的範圍內，並無「因未能預見之情形，必須追加契約以外之工程」之情事，且如另行招標，亦不會「產生重大不便及技術或經濟上困難之虞」，倘非洽原訂約廠商即松濤公司辦理，亦能達契約之目的，顯不符合政府採購法第22條第1項第6款之適用要件，有上述嘉義縣政府91年2月6日91府民戶字第0019761號函、91年3月27日91府民戶字第0040537號函、行政院公共工程委員會88年7月23日（88）工程企字第8809996號函、88年12月16日（88）工程企字第8820975號函、93年10月29日工程企字第09300413500號函、新港鄉公所90年8月第1次協商會議紀錄、91年1月15日嘉新鄉建字第542號函、91年3月7日嘉新鄉建字第2107號函、91年4月23日簽、91年9月25日簽各1件在卷可按，又不熟諳法令，理應尊重上級機關及承辦人員之專業意見，然被告竟於上級機關嘉義縣政府二度函覆應採公開招標方式辦理及承辦人員戊○○一再擬請採用公開招標之情形下，仍執意採限制性招標方式辦理，堪認被告主觀上已明知違反上開政府採購法之規定，被告有明知違背法令之主觀犯意甚明，所辯無此認識，顯不足採。
⑵、本件工程因經費不足，致原先設計3樓層無法一次招標，俟
經被告裁示「為確保建築物鋼骨結構之安全性，且又符合經濟原則，洽請原契約廠商一次施工....」，或裁示「採用說明三（即丁○○建築師意見認符合政府採購法第22條第6款之規定）辦理」，參之證人丁○○於偵查中被詢及依建築師之專業，認為3樓由原承包廠商繼續施作或另行招標對公所較有利之意見時，證稱依施工技術上來說由原承包廠商施作較有利，依實務面看，由2廠商施作，將來2、3樓介面若發生漏水現象時，較難判斷哪家廠商之責任，保固責任亦有影響，因之一般民間營造較不喜歡中途更換承包商等語（見偵查卷第6頁筆錄）；綜上所述，雖被告未依規定重新招標有違背法令，已如前述，然尚難僅因原承包廠商實際負責人與被告係同學、多年好友之關係，即遽認被告有圖他人不法利益之主觀犯意。
⑶、再貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱之不法利益之「利益
」，係指一切足以使其本人或第三人（包括自然人及法人）之財產增加經濟價值者，包括現實財物及其他一切財產利益（含有形、無形之財產利益及消極之財產利益）而言，且公務員因「違背法令」之行為所生之利益，並不當然為「不法利益」，此由前開法條項特將「違背法令」與「不法利益」併存規定，即可明瞭；又該罪為結果犯，即行為人除了有違背法令之圖利行為外，尚須因該違背法令之行為，而發生使自己或其他私人獲得不法利益，始構成該罪，對於未發生得利結果之圖利行為，即與該罪之犯罪構成件不符，而不成立圖利罪。經查，被告雖係違背法令未以公開招標方式而以限制性招標方式，而由松濤公司未經公開招標競爭而取得3樓承作權，然本件工程原核定底價為1704萬5940元，有6家廠商投標，其中1家基本資格不合規定，其餘5家投標金額依紀錄表順序分別為1570萬元、1437萬元、1599萬元、1420萬8675元、2180萬元，由松濤公司以1420萬8675元最低價得標，有工程契約第一次開標、決標紀錄表扣案可稽，承包廠商所出價格較原核定底價少283萬7265元，亦較次低標少16萬1325元，而於89年11月9日第1次投標後，至91年12月16日變更設計，已長達2年餘，此段期間建材物價波動甚大，而依該工程之預算書所載，公所與原承包廠商所議定之價格，竟依舊單價計算（見扣案之新港鄉公所工程第2次變更設計預算書），松濤公司承作系爭工程如因而獲取利益，並不當然即為不法利益，必於領取之系爭工程款扣除系爭工程施工之必要費用及合理利潤後，如有剩餘利潤，始為「不法利益」，公訴人所提出之91及92年度營造業同業利潤標準表2件，證明91及92年度房屋建築營造業淨利率為9％，然此僅係營造業者之淨利率，而非不法利益，蓋按一般自然人或法人，於參與工程投標前，必先預估承包工程時所須之成本及預估之利潤為若干，再參與投標，於得標後，依約施工完成領得工程款所獲取之利潤，常因承包商工程管理、物價波動、天災、施工現場、環境、附近交通優劣、天候、工資及材料價格等因素，影響可獲取之利潤，致與預估之利潤不符，甚或虧損者，所在多有，參之證人庚○○證稱本件工程原預估可賺100萬元，但最後因物價波動、時間拖久（長達5年）、管理費耗損、利息支出等，共約賠1、2百萬元（見本院卷第52頁至第57頁筆錄、偵查卷第14頁筆錄），自不得遽以營造業同業利潤標準作為本案該工程獲取之利潤，其理至明。
⑷、綜上所述，被告雖違背法令未公開招標而由以變更設計原承
包廠商繼續承作，而被告基於確保建築物鋼骨結構之安全性及符合經濟原則，並參考丁○○建築師意見採限制性招標方式由原承包廠商承作3樓工程，亦難遽認有圖他人不法利益之主觀犯意，而營造業同業利潤標準，係一般營造業者之利潤，即投標時預估之利潤，且與一般合理利潤相當，自難認該利潤即為松濤公司之「不法利益」，公訴人對於被告前開違背法令行為，因而使松濤公司獲得之利益，誤以營造業同業利潤標準為松濤公司所獲取之不法利益，顯有誤會；且迄未提出被告圖利松濤公司承作該工程之利益為若干，及該公司所獲取之利益為「不法利益」之積極證據，本院綜合卷內資料調查，復無法查明足以證明松濤公司承包上開工程獲有「不法利益」之證據，而得採為斷罪資料，自不能以推測或擬制之方法，而認定松濤公司有獲取不法利益，易言之，即由公訴人所舉之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信松濤公司因而得「不法利益」為真實之程度，而據以為被告有罪之認定，從而，公訴人其所提出之證據，既不足為被告有犯圖利罪之積極證明，而其闡明之證明方法，亦無從說服本院形成被告犯該罪之心證，被告之行為尚與貪污治罪條例第6條第1項第4款之規定有間。是本件係屬不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官曹哲寧到庭執行職務中華民國96年3月30日
刑事第二庭審判長法官沈福財
法官盧鳳田法官林青怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。（須附繕本）中華民國96年3月30日
書記官賴琪玲