裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院101年上訴字第148號刑事判決
裁判日期：民國102年01月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決101年度上訴字第148號上訴人即被告蔡 一誠 指定辯護人 林武順 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院100年度訴字第155號中華民國101年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第782號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 蔡一誠 所犯如附表一編號1至4所示販賣第一級毒品罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
蔡一誠犯如附表一編號1至3所示販賣第一級毒品罪，均累犯，各處如附表一編號1至3所示之刑，沒收情形如附表一編號1至3所示。應執行有期徒刑十八年，未扣案之不詳廠牌、型號行動電話（內含門號0000-000000號SIM卡壹張）壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一級毒品所得共計新臺幣伍仟元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
蔡一誠被訴如附表一編號4所示販賣第一級毒品部分，無罪。
犯罪事實
一、蔡一誠（綽號「菜頭」）前於民國97年間因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以97年度東簡字第117號判決判處有期徒刑4月確定，並於98年1月2日執行完畢。
二、詎不知悔改，明知 海洛因 係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得擅自持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品之犯意，於附表一編號1所示時間、地點，以附表一編號1所示金額、數量，販賣第一級毒品海洛因予吳○○、阮○○；並使用門號0000-000000號之不詳廠牌行動電話1支為聯絡工具，先後於附表一編號2、3所示時間、地點，以附表一編號2、3所示之金額、數量，分別販賣第一級毒品海洛因予侯○○各1次。
三、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、審理範圍及應先予說明部分：本件原審判決係認被告所為附表一編號1至4所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表二編號1至14所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如附表三所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。上開所犯各罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰；又附表一編號1至4所示四罪分別判處無期徒刑（併宣告褫奪公權終身）；附表二編號1至14所示十四罪，均係各判處有期徒刑十年；附表三所示轉讓禁藥三罪，係各判處有期徒刑十月，檢察官及被告均未對之提起上訴，係由原審依刑事訴訟法第344條規定，依職權送上訴，有該院101年7月13日東院裕刑100訴155字第0000000000號主旨「本院受理100年度訴字第155號蔡一誠販賣毒品等案，被告蔡一誠經判處無期徒刑，本院依職權送上訴」；說明「一、……當事人如後有自行提起上訴書狀等，再另行函轉鈞院處理。
二、本案被告蔡一誠判處無期徒刑在押，依據刑事訴訟法第344條第項規定，應不待上訴即依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人。」函在卷可稽，是除附表一所犯販賣第一級毒品罪，或與該販賣第一級毒品罪間係具實質上一罪或裁判上一罪關係，依審判不可分之關係，得認其中一部上訴之效力及於全部之外，上開第一審法院依職權逕送上訴之範圍，自係以業經第一審判處無期徒刑之販賣第一級毒品罪部分為限，並不及於宣告有期徒刑之販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪部分。且附表一編號1至4所示販賣第一級毒品罪部分與附表二販賣第二級毒品罪、附表三轉讓禁藥罪之間，又無實質上一罪或裁判上一罪關係，本院無從併予審判，從而本案審理範圍僅限於附表一編號1至4所示販賣第一級毒品罪部分，先予敘明。
貳、證據能力部分按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所引用之被告以外之人（不含證人溫○○於警詢之證詞）於審判外所為之書面或言詞陳述，其性質上屬傳聞證據，惟被告及辯護人於本院準備程序及審理期日均未爭執此部分證據資料之證據能力（見本院卷第68、190頁反面），且迄本院言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證或證明力顯然過低之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依前開說明，此部分證據應認有證據能力。
叁、實體方面
（壹）、有罪部分：
甲、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、關於附表一編號1所示之事實部分：
㈠、此部分之事實，業據被告於本院坦白承認（見本院卷第133頁反面、192頁）。
㈡、又據證人阮○○、吳○○分別於警詢、偵查中證述甚明（見警卷第52～56、61～65頁，臺灣臺東地方法院檢察署
100年度偵字第782號偵查卷二【下稱偵卷二】第50～53、198～200頁）。
㈢、又按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負販賣毒品罪責。本件依證人阮○○、吳○○於警詢及偵訊中所述交易過程，其2人在有意購買毒品海洛因時，均係聯絡被告，其等身為買方意在取得毒品，在不知被告毒品來源之情形下，不論毒品之取得或對價之交付，自均以被告為對象；至於被告以如何之方式、價格或向何人取得毒品，均非買方所問。
換言之，因多數販毒者，多非自行製造，不能無中生有，而須另向他人「進貨」，此亦為買方所深知，因此買方以求助、拜託之方式或語氣，央請賣方代為詢問、幫忙調貨 云云 ，其真意實與一般之買賣方式無異（最高法院100年度台上字第403號判決可供參照）。因此，本件自不得以被告之毒品來源是在證人阮○○、吳○○向被告為購買之詢問後，被告另向他人取得以為交付，即否定被告與證人阮○○、吳○○意在買賣，且被告明知販賣海洛因是犯罪行為，竟仍實際參與交付海洛因、收取價金等販售毒品之構成要件行為，則被告自應負販賣毒品海洛因之罪責，至為明確。綜上，足認被告於本院之自白與事實相符，堪以採信，此部分事證明確，犯行堪以認定。
二、就附表一編號2、3所示被告販賣海洛因予侯○○部分：
㈠、此部分之事實，業據被告於本院坦白承認（見本院卷第133頁反面、192頁）。
㈡、又據證人侯○○於偵查中證述甚明（見偵卷二第161～164頁）。
㈢、證人侯○○所述於99年8月間之交易過程，亦有其與被告於99年8月20日11時36分42秒、11時52分59秒及99年8月24日18時50分6秒及隔日（25日）14時1分14秒之通訊監察譯文內容：
１、「侯○○：我等一下過去找你跟你麻煩一下。
被告：好，多久會過來。（99年8月20日11時36分42
秒）侯○○：喂！我在樓下，要上去還是怎樣？
被告：我爸爸有在嗎？侯○○：我沒有看到，……被告：沒有你起來，我是怕我爸爸在，你會被他罵。
侯○○：我看裡面也沒有看到。
被告：是沒有看到人，還是怎樣，我爸那0308有在嗎
？……侯○○：……沒有啦。
被告：那就沒有在，上來吧。
侯○○：好。」（同日11時52分59秒）
２、「被告：你要跟我見面嗎？我有事情要跟你講一下。
侯○○：看要到哪裡，你自己一個嗎？被告：傳廣路，我自己一個。
侯○○：不要過去那裡啦，過來外環道寶桑國中那裡，我馬上到。
被告：我就是要去那裡買東西，你聽不懂嗎？侯○○：我在那裡等你？被告：沒有，在我家前面，我買一下，馬上回來。
侯○○：好。」（99年8月24日18時50分6秒）
３、「侯○○：昨天那水果四十五而已。
被告：什麼四十五？侯○○：昨天我們去買芭樂啦。
被告：什麼見面再談，沒有關係。
侯○○：我馬上到。」（99年8月25日14時1分14秒）可資佐證（見警卷第81頁），而上揭監聽譯文內容確實是證人侯○○與被告之對話，而譯文中所提及之「芭樂」，係海洛因的代號，至於「昨天那水果四十五而已」則是證人侯○○向被告表示99年8月24日以價格3,000元購買的海洛因份量太少之意，此亦據證人侯○○於原審證述屬實（見原審卷二第330、333頁反面、334頁反面）。
㈣、綜上，足認被告於本院之自白與事實相符，堪以採信，此部分事證明確，犯行亦堪認定。
三、販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。本案被告所為販賣毒品犯行，雖無從精確算知其販售毒品海洛因所獲利潤之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。查被告與證人阮○○、吳○○、侯○○並無親屬關係，且被告係向何人以何價格進貨取得毒品，亦均為證人等所不知，且如被告無從中賺取差額營利之意圖，被告自可陪同證人阮○○、吳○○到達毒品上手所在後，任由其2人與被告之毒品上手交易為是，又本件販賣毒品海洛因之犯行係屬重罪，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、車資、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被告為前開販賣海洛因行為時，確有從中賺取價差，有牟利之意圖甚明。且被告於本院業已坦認犯行，是被告主觀上有營利之意圖，應堪認定。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均洵堪認定，應依法論科。
乙、論罪之理由：
一、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告就附表一編號1至3所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。
二、被告每次販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
三、又被告所犯前開附表一編號1至3所示各罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、又被告有如事實欄所載前案科刑及執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案各項有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依刑法第65條第1項之規定不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
五、刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨參照）。又販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。其法定刑既為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下之罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本件被告販賣第一級毒品海洛因犯行，固無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，而應予非難，然其所犯上開販賣毒品海洛因犯行部分，其各次販賣金額分別為1,000元至3,000元不等，各次販賣之數量實不多；被告販賣次數雖有3次，但所販賣之對象僅有3人，且其中2次係同屬1人。故被告所犯之罪質無論在客觀犯行上、主觀之惡性上，均顯然與一般之中、大盤有別，為使此部分之量刑輕重與其行為之罪質間能符合比例原則，爰就被告本件各次販賣毒品海洛因之犯行均依刑法第59條之規定，減輕其刑。
六、又被告如附表一編號1至3所示犯行，同時具有加重（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重，業如前述）及減輕事由，應依法先加重後減輕之。
七、本案被告就所犯附表一編號1至3所示販賣第一級毒品罪，並未供出第一級毒品來源為何人，亦未曾於偵查（含警詢）及審判中皆行自白，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定減輕其刑，併予指明。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審就附表一編號1至3之犯行認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告就附表一編號1、2、3所示販賣第一級毒品之犯行，有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，應有刑法第59條規定酌減其刑之適用，然原審未予斟酌此情，而未適用刑法第59條規定酌減其刑，尚有未合。被告上訴意旨指摘原審未依第59條之規定減輕其刑，為有理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。且原判決所定之應執行刑亦失所附麗，自應併予撤銷。
二、爰審酌被告毒品之危害至大，施用者不惟殘害自身，其因施用毒品而散盡家財連累家人，或為買毒鋌而走險者，更不可勝計，故毒品所造成之社會問題尤大於施用者本身所受之毒害，被告自身亦為染有毒癮者，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其對於上情當知之甚稔，竟為圖小利，不顧販賣毒品將衍生之社會問題，仍一再販毒使之蔓延，危害他人及社會不小；暨考量其犯罪手段、販賣毒品之數量、金額、純度、期間、次數、所得之利益，復參酌其素行、智識程度、生活狀況與犯後先是否認有何販賣毒品犯行，於本院始坦認之態度等一切情狀，分別量處如附表一編號1至3所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
三、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；若所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行法律執行之問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡決議參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。
㈡、經查：
１、未扣案如附表一編號1、2、3所示之金錢，分屬被告販賣第一級毒品海洛因所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告如附表一編號1、2、3所示之罪下，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
２、本件用以聯絡毒品交易之廠牌、型號均不詳（內含門號為0000-000000號SIM卡1張）行動電話1支，該門號之申登人及行動電話所有人原係被告女友鄭○○，固非被告，惟鄭○○過世後該行動電話（含SIM卡）即歸被告持有、使用，已屬被告所有，其持之作為聯絡本案販賣第一級毒品之工具，此業據被告坦認在卷（見原審卷二第383頁反面），並有上揭通聯調閱查詢單、通訊監察譯文可參，該物品雖未扣案，惟並無證據證明業已滅失，自應依毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定於附表一編號2、3所示使用該行動電話作為聯絡工具之販賣第一級毒品罪項下均宣告沒收，且該物品既屬我國現行貨幣以外之財物，如全部或一部不能（部分零件如電池等因故不能沒收）沒收時，應依同條例第19條第1項後段之規定，追徵其價額。
（貳）、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告另基於販賣第一級毒品之犯意，使用門號0000-000000號之不詳廠牌行動電話1支為聯絡工具，於附表一編號4所示時間、地點，以附表一編號4所示之金額、數量，販賣第一級毒品海洛因予溫○○1次。因認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎(最高法院29年度上字第3105號、40年度臺上字第86號判例參照)。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據罪證有疑，利於被告之證據法則，即不得據為不利被告之認定(最高法院76年度臺上字第4986號號判例參照)。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例參照）。且按證據之證明力，雖由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，自仍應認有補強證據以增強其陳述之憑信性，始足為認定被告犯罪事實之依據（最高法院98年度台上字第7402號判決參照）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要資以補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第154條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。
三、檢察官認為被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告供稱持用上開門號0000-000000號行動電話，且於99年9月13日有與溫○○通話之事實，證人溫○○於警詢、偵訊時指述上揭時間販賣並交付毒品之人為被告等語，以及花蓮地院通訊監察書、通訊監察譯文等為其主要論據。訊據被告堅決否認有於上揭時、地販賣第一級毒品予溫○○之犯行，辯稱：伊沒有販買海洛因給溫○○，溫○○所述不實，當天伊是要向其買毒品，伊當天有打六、七通電話給溫○○，當天晚上九點的時候，是第一通，是陸續打六、七通電話，因為當天第一通電話直接跟他講明有沒有辦法購買海洛因，然後他說有辦法，伊就跑去溫○○家等，要向溫○○購買海洛因等語。
四、經查：
㈠、證人溫○○固於第一次偵訊及原審證稱：99年9月13日晚間9時45分許伊有向被告的朋友購買價格1,000元的海洛因1包，那天是因為被告下午的時候打電話給伊，叫伊快過去，說有朋友要找伊，伊掛掉電話後就騎機車到被告在臺東基督教醫院附近的住家，被告住在2樓，時間約花30分鐘，伊到達時，被告在家裡，被告的朋友在其住處樓下，被告跟伊說他的朋友在那裡，伊就過去找被告的朋友，是被告的朋友把海洛因拿給伊的，伊就交給他朋友1,000元，份量只夠用1次，伊用打針的方式。這次交易是被告打電話叫伊過去的，因為他說他朋友在那裡，所以算是被告介紹買的，因為伊不認識被告的朋友，所以如果沒有透過被告無法完成這次毒品交易云云（見偵卷二第87～90頁，原審卷一第86～87頁，原審卷二第338～340頁）。另於警詢及100年1月26日第二次偵訊時則稱此次交易係約在被告住家樓下，伊當場付現金1,000元給被告，被告叫伊等一下，過半小時後，被告就拿1包海洛因給伊云云（見警卷第90、91頁，偵卷二第110～112頁），是以證人溫○○對於與之交易之對象究竟是被告一人或是被告及其朋友二人，以及毒品海洛因、現金1,000元究竟是交付被告或被告朋友等情，前後所述不一，此事若是證人溫○○親身經歷體驗之事，為何對於毒品交易時如此重要之情節，會有如此大之差異。從而證人溫○○指稱上開時、地與被告交易海洛因一事，是否屬實即有疑問。
㈡、且證人溫○○與被告於99年9月13日20時46分34秒有如下之對話內容：
「溫○○：喂！
被告：啊，你忙完了嗎？（台語『你無閒煞否？』）溫○○：有啊，要回去了（台語『欲轉去了』」
被告：卡緊咧（台語），有......有朋友找你咧（台語）溫○○：知啦（台語）
被告：好、好、好（台語）」等語，有監聽光碟在卷可證，復據本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第132、189頁），觀該通話內容，對於需要毒品海洛因解癮之證人溫○○，並不急著去找被告，反而是販賣者被告顯露出著急的語氣，與一般毒品交易之常情有異，又從前開監聽對話內容來看，與證人溫○○之證詞難認為相符，實無法看出被告有販賣毒品海洛因予證人溫○○。
㈢、再者，本院勘驗通訊監察光碟有關被告與溫○○二人先後於99年9月13日5時40分17秒及同日20時46分34秒至20時47分12秒之間通話時的基地台位置，勘驗結果如下：
１、99年9月13日5時40分17秒基地台位置：基地台編號：37658經緯度：經度：121.0000000
緯度：22.0000000基地台地址：臺東市○○街○○○號10樓樓頂
２、99年9月13日20時46分34秒至20時47分12秒之間基地台位置：
基地台編號：37178
經緯度：經度：121.0000000
緯度：22.0000000基地台地址：臺東市○○路○○○號12樓屋頂，亦監聽光碟在卷可證，復有勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷第189頁反面），查被告行為時住家地址是臺東縣臺東市○○街○○○號，準此，被告住處附近之基地台位置，應該是臺東市○○街○○○號10樓樓頂，然而證人溫○○指稱「被告在家裡，交易時，被告跟伊說他的朋友在那裡，伊就過去找被告的朋友，交易地點在被告住家」云云，揆諸上開基地台位置之勘驗結果，基地台地址卻是臺東市○○路○○○號12樓屋頂，顯非被告住處附近之基地台位置，證人溫○○指稱於上開時、地，在被告住處與被告交易海洛因1次乙事，即難認為屬實。
㈣、綜上所述，前開監聽對話之內容，與證人溫○○之證詞既難認為相符，無法作為證人溫○○所證曾於如附表一編號4所示之時間、地點，以現金1,000元向被告購買海洛因1次等情，相互補強。檢察官又未再提出其他之證據以供法院審酌，法院自無從僅以證人溫○○前後不一之單一證詞，在無其他補強證據之情形下，遽認其有此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行。此外，復查無其他確切證據足以證明被告確有此部分販賣海洛因予溫○○之犯行，揆之首揭說明，本於罪疑唯輕之原則，應為被告無罪之諭知。
㈤、至於檢察官於審理程序中聲請傳喚證人溫○○，其待證事項為證人林○○所言跟溫○○之前在偵訊及原審所言不一樣，應傳喚溫○○釐清等語，惟查：就如附表一編號4所示之事實，證人溫○○於偵查中業已2次作證，復經原審進行交互詰問，就上開被訴事實本無再行調查之必要，且證人林○○於本院證述伊向證人溫○○購買海洛因經過情形一節，因證人林○○無法確定日期，難認與本案有何關聯，且亦不影響本案此部分事實之認定，依檢察官主張調查之待證事項來看，與被告上開被訴之事實並無關聯，應無調查之必要。
五、原判決就被告被訴如附表一編號4所示販賣第一級毒品犯行為有罪認定，尚屬有誤，被告此部分之上訴為有理由，而原判決既有上開違誤，即無可維持，應予撤銷改判如主文第三項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。
中華民國102年1月18日
刑事庭審判長法官王紋瑩
法官陳秋錦法官李水源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
辯護人依據刑事訴訟法第346條；公設辯護人條例第17條；律師法第32條第2項、第36條等規定之意旨，尚負有提供法律知識、協助被告之義務（含為被告之利益提起上訴，但不得與被告明示之意思相反）。
中華民國102年1月18日
書記官陳有信附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：販賣第一級毒品海洛因部分┌─┬───┬─────┬─────┬────────┬─────────┐│編│對象│時間│地點│交易毒品之數量、│罪名暨宣告刑（含主││號││││金額（新臺幣）及│刑、從刑）││││││方式││├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│1│阮○○│99年7月中│臺東市○○│阮○○、吳○○於│蔡一誠販賣第一級毒│││吳○○│旬某日下午│街000號│左列時間、地點合│品，累犯，處有期徒││││1時許││資（1人各出500元│刑十六年。未扣案之││││││）以1,000元之價│販賣第一級毒品所得││││││格，向蔡一誠購買│壹仟元沒收，如一部││││││海洛因1小包，蔡│或全部不能沒收時，││││││一誠以上開價格販│以其財產抵償之。││││││賣海洛因1小包予│││││││阮○○及吳○○。│││││││││├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│2│侯○○│99年8月20│臺東市○○│蔡一誠以門號0000│蔡一誠販賣第一級毒││││日上午11時│街000號│000000號行動電話│品，累犯，處有期徒││││52分59秒後││撥打侯○○使用門│刑十六年。未扣案之││││某時││號為0000000000號│不詳廠牌、型號行動││││││行動電話，連絡毒│電話（內含門號００││││││品買賣事宜，約定│00000000號││││││於左列地點，由蔡│SIM卡壹張）壹支沒││││││一誠以1,000元之│收，如全部或一部不││││││價格，販賣海洛因│能沒收時，追徵其價││││││1小包予侯○○。│額；未扣案之販賣第│││││││一級毒品所得壹仟元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│3│侯○○│99年8月24│臺東市○○│蔡一誠以門號0000│蔡一誠販賣第一級毒││││日晚上7時│街000號│000000號行動電話│品，累犯，處有期徒││││許││撥打侯○○使用門│刑十六年。未扣案之││││││號為0000000000號│不詳廠牌、型號行動││││││行動電話，連絡毒│電話（內含門號００││││││品買賣事宜，約定│00000000號││││││於左列地點，由蔡│SIM卡壹張）壹支沒││││││一誠以3,000元之│收，如全部或一部不││││││價格，販賣海洛因│能沒收時，追徵其價││││││1小包予侯○○。│額；未扣案之販賣第│││││││一級毒品所得叁仟元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│4│溫○○│99年9月13│臺東市○○│蔡一誠以門號0000│蔡一誠無罪。││││日晚上9時│街000號│000000號行動電話│││││45分許││撥打溫○○使用門│││││││號為0000000000號│││││││行動電話，連絡毒│││││││品買賣事宜，約定│││││││於左列地點，由蔡│││││││一誠及其友人以1,│││││││00元之價格，販賣│││││││海洛因1小 包予溫 │││││││○○。││└─┴───┴─────┴─────┴────────┴─────────┘附表二：原判決關於被告販賣第二級毒品甲基安非他命部分┌─┬───┬─────┬─────┬────────┬─────────┐│編│對象│時間│地點│交易毒品之數量、│罪名暨宣告刑（含主││號││││金額（新臺幣）及│刑、從刑）││││││方式││├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│1│呂○○│99年7月中│臺東市○○│蔡一誠與呂○○於│蔡一誠販賣第二級毒││││旬某日晚上│街000號│相約左列時間、地│品，累犯，處有期徒││││6時30分許││點，由蔡一誠以2,│刑拾年。未扣案之販││││││000元之價格，販│賣第二級毒品所得貳││││││賣甲基安非他命1│仟元沒收，如一部或││││││小包（約0.2公克│全部不能沒收時，以││││││）予呂○○。│其財產抵償之。│││││││││││││││├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│2│呂○○│99年7月下│臺東市○○│蔡一誠與呂○○於│蔡一誠販賣第二級毒││││旬某日晚上│街000號│相約左列時間、地│品，累犯，處有期徒││││6時30分許││點，由蔡一誠以4,│刑拾年。未扣案之販││││││000元之價格，販│賣第二級毒品所得肆││││││賣甲基安非他命1│仟元沒收，如一部或││││││小包（約0.4公克│全部不能沒收時，以││││││）予呂○○。│其財產抵償之。││││││││├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│3│劉○○│99年7月底│臺東市○○│蔡一誠與劉○○於│蔡一誠販賣第二級毒││││某日晚上8│街000號│相約左列時間、地│品，累犯，處有期徒││││時許││點，由蔡一誠以1,│刑拾年。未扣案之販││││││000元之價格，販│賣第二級毒品所得壹││││││賣甲基安非他命1│仟元沒收，如一部或││││││小包予劉○○。│全部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│││││││││││││││├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│4│張○○│99年8月20│臺東市○○│蔡一誠與張○○於│蔡一誠販賣第二級毒││││日前後│國中旁之巷│相約左列時間、地│品，累犯，處有期徒│││││子│點，由蔡一誠以3,│刑拾年。未扣案之販││││││000元之價格，販│賣第二級毒品所得參││││││賣甲基安非他命1│仟元沒收，如一部或││││││小包予張○○。│全部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│5│劉○○│99年8月23│臺東市○○│蔡一誠以門號0000│蔡一誠販賣第二級毒││││日下午4時│路000之0號│000000號行動電話│品，累犯，處有期徒││││40分許││撥打劉○○使用號│刑拾年。未扣案之不││││││碼為000000000號│詳廠牌、型號行動電││││││家用電話，連絡毒│話（內含門號０００││││││品買賣事宜，約定│0000000號││││││於左列地點，由蔡│SIM卡壹張）壹支沒││││││一誠以500元之價│收，如全部或一部不││││││格，販賣甲基安非│能沒收時，追徵其價││││││他命1小包予劉○│額；未扣案之販賣第││││││○。│二級毒品所得伍佰元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│6│洪○○│99年8月24│臺東市○○│蔡一誠以門號0000│蔡一誠販賣第二級毒││││日下午2時│街000號│000000號行動電話│品，累犯，處有期徒││││許││撥打洪○○使用門│刑拾年。未扣案之不││││││號為0000000000號│詳廠牌、型號行動電││││││行動電話，連絡毒│話（內含門號０００││││││品買賣事宜，約定│0000000號││││││於左列地點，由蔡│SIM卡壹張）壹支沒││││││一誠以2,000元之│收，如全部或一部不││││││價格，販賣甲基安│能沒收時，追徵其價││││││非他命1小包予洪│額；未扣案之販賣第││││││○○。│二級毒品所得貳仟元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│7│劉○○│99年8月31│臺東市○○│蔡一誠以門號0000│蔡一誠販賣第二級毒││││日晚上7時│街000號│000000號行動電話│品，累犯，處有期徒││││40分許││撥打劉○○使用門│刑拾年。未扣案之不││││││號為0000000000號│詳廠牌、型號行動電││││││行動電話，連絡毒│話（內含門號０００││││││品買賣事宜，約定│0000000號││││││於左列地點，由蔡│SIM卡壹張）壹支沒││││││一誠以1,000元之│收，如全部或一部不││││││價格，販賣甲基安│能沒收時，追徵其價││││││非他命1小包予劉│額；未扣案之販賣第││││││○○。│二級毒品所得壹仟元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│8│陳○○│99年9月1日│臺東市○○│蔡一誠以門號0000│蔡一誠販賣第二級毒││││下午4時15│街000號│000000號行動電話│品，累犯，處有期徒││││分許││撥打陳○○使用門│刑拾年。未扣案之不││││││號為0000000000號│詳廠牌、型號行動電││││││行動電話，連絡毒│話（內含門號０００││││││品買賣事宜，約定│0000000號││││││於左列地點，由蔡│SIM卡壹張）壹支沒││││││一誠以2,000元之│收，如全部或一部不││││││價格，販賣甲基安│能沒收時，追徵其價││││││非他命1小包予陳│額；未扣案之販賣第││││││○○。│二級毒品所得貳仟元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。││││││││├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│9│劉○○│99年9月9日│臺東市○○│蔡一誠以門號0926│蔡一誠販賣第二級毒││││晚上7時許│街000號│997379號行動電話│品，累犯，處有期徒││││││撥打劉○○使用門│刑拾年。未扣案之不││││││號為0000000000號│詳廠牌、型號行動電││││││行動電話，連絡毒│話（內含門號０００││││││品買賣事宜，約定│0000000號││││││於左列地點，由蔡│SIM卡壹張）壹支沒││││││一誠以1,000元之│收，如全部或一部不││││││價格，販賣甲基安│能沒收時，追徵其價││││││非他命1小包予劉│額；未扣案之販賣第││││││○○。│二級毒品所得壹仟元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。││││││││├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│10│劉○○│99年9月15│臺東市○○│蔡一誠以門號0926│蔡一誠販賣第二級毒││││日下午3時│街000號│997379號行動電話│品，累犯，處有期徒││││30分許││撥打劉○○使用門│刑拾年。未扣案之不││││││號為0000000000號│詳廠牌、型號行動電││││││行動電話，連絡毒│話（內含門號０００││││││品買賣事宜，約定│0000000號││││││於左列地點，由蔡│SIM卡壹張）壹支沒││││││一誠以2,000元之│收，如全部或一部不││││││價格，販賣甲基安│能沒收時，追徵其價││││││非他命1小包予劉│額；未扣案之販賣第││││││○○。│二級毒品所得貳仟元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。││││││││├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│11│劉○○│99年9月16│臺東市○○│蔡一誠以門號0926│蔡一誠販賣第二級毒││││日晚上6時│街上│997379號行動電話│品，累犯，處有期徒││││40分許││撥打劉○○使用門│刑拾年。未扣案之不││││││號為0000000000號│詳廠牌、型號行動電││││││行動電話，連絡毒│話（內含門號０００││││││品買賣事宜，約定│0000000號││││││於左列地點，由蔡│SIM卡壹張）壹支沒││││││一誠以2,000元之│收，如全部或一部不││││││價格，販賣甲基安│能沒收時，追徵其價││││││非他命1小包予劉│額；未扣案之販賣第││││││○○。│二級毒品所得貳仟元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│12│劉○○│99年9月21│臺東市○○│蔡一誠以門號0926│蔡一誠販賣第二級毒││││日下午5時│街000號│997379號行動電話│品，累犯，處有期徒││││20分許││撥打劉○○使用門│刑拾年。未扣案之不││││││號為0000000000號│詳廠牌、型號行動電││││││行動電話，連絡毒│話（內含門號０００││││││品買賣事宜，約定│0000000號││││││於左列地點，由蔡│SIM卡壹張）壹支沒││││││一誠以3,000元之│收，如全部或一部不││││││價格，販賣甲基安│能沒收時，追徵其價││││││非他命1小包予劉│額；未扣案之販賣第││││││○○。│二級毒品所得參仟元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│13│陳○○│99年9月中│臺東市○○│蔡一誠與陳○○於│蔡一誠販賣第二級毒││││旬某日晚上│○路○○橋│相約左列時間、地│品，累犯，處有期徒││││9時許│旁│點，由蔡一誠以1,│刑拾年。未扣案之販││││││000元之價格，販│賣第二級毒品所得壹││││││賣甲基安非他命1│仟元沒收，如一部或││││││小包予陳○○。│全部不能沒收時，以│││││││其財產抵償之。│││││││││││││││││││││││││││││├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│14│張○○│99年10月31│臺東市新生│蔡一誠以門號0000│蔡一誠販賣第二級毒││││日上午8時│路654巷內│000000號行動電話│品，累犯，處有期徒││││10分許││撥打張○○使用門│刑拾年。未扣案之不││││││號為0000000000號│詳廠牌、型號行動電││││││行動電話，連絡毒│話（內含門號０００││││││品買賣事宜，約定│0000000號││││││於左列地點，由蔡│SIM卡壹張）壹支沒││││││一誠以3,000元之│收，如全部或一部不││││││價格，販賣甲基安│能沒收時，追徵其價││││││非他命1小包予張│額；未扣案之販賣第││││││○○。│二級毒品所得參仟元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。│└─┴───┴─────┴─────┴────────┴─────────┘附表三：原判決關於被告轉讓禁藥部分┌─┬───┬─────┬─────┬────────┬─────────┐│編│對象│時間│地點│轉讓毒品之數量及│罪名暨宣告刑（含主││號││││方式│刑、從刑）│├─┼───┼─────┼─────┼────────┼─────────┤│1│林○○│99年8月間│蔡一誠位於│無償轉讓甲基安非│蔡一誠轉讓禁藥，共│││││臺東縣臺東│他命1小包予林○│叁罪，均累犯，各處│││││市○○街00│○，次數共計3次│有期徒刑拾月。│││││0號住處│。│││││││││└─┴───┴─────┴─────┴────────┴─────────┘