裁判字號：最高法院102年台上字第2055號刑事判決
裁判日期：民國102年05月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二○五五號上訴人 蔡一誠 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國一○二年一月十八日第二審判決（一○一年度上訴字第一四八號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署一○○年度偵字第七八二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人蔡一誠有原判決附表（下稱附表）一編號１至３所載販賣第一級毒品海洛因三次犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論以販賣第一級毒品三罪（均累犯）除法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，均依累犯規定加重其刑，再均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各量刑有期徒刑十六年，並均諭知相關之從刑；復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑十八年（附表一編號４無罪部分，檢察官未上訴而確定）。已分別詳敘其所憑證據及認定之理由，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴人上訴意旨略以：㈠、第一審法院宣判時，法官並未明確宣示上訴人販賣第二級毒品部分並定執行刑期，致上訴人認定此部分已由主刑無期徒刑吸收，然上訴人就販賣第二級毒品部分尚有異議，且依刑事訴訟法第三百四十八條規定，未聲明一部上訴，視為全部上訴，此部分原審未予判決，容有違誤。並請考量上訴人所犯情節甚輕及毒品數量甚微，為情輕法重，予以從輕量刑。
㈡、就附表一編號１販賣予 阮坤旗 、 吳俊諺 部分，上訴人係與其等合資購買毒品；就附表一編號２、３販賣予 侯克忠 部分，上訴人係帶他向友人 林勝福 購買，並未從中牟利，上訴人應僅成立轉讓毒品或幫助施用毒品罪，原判決適用法則有誤。㈢、上訴人於台東監獄執行時，關山分局偵查 佐鄭誌賢 前來借提上訴人至鹿野分駐所詢問，僅問上訴人是否販賣第一、二級毒品後，即讓上訴人簽名捺印，隨後即送往台灣台東地方法院檢察署檢察官訊問，也僅問同樣一句話，即將上訴人送還台東監獄，並未告知上訴人所犯罪名，已違反刑事訴訟法第九十五條之規定，更剝奪上訴人認罪自白之權益等語。
惟查：㈠、證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於原審自白販賣第一級毒品予阮坤旗、吳俊諺、侯克忠之事實，證人阮坤旗、吳俊諺、侯克忠所為有於原判決事實欄所載之時、地向上訴人購買毒品之聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類之證詞，並佐以卷附侯克忠於購買毒品前與上訴人相約見面為交易行為之電話通訊監察譯文等證據資料，經綜合判斷，認定上訴人確有上揭販賣第一級毒品三次之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。㈡、按數罪併罰之定應執行之刑，並非將數罪併合為一罪，其各罪所宣告之罪刑，仍獨立存在，不過因併合處罰，依法定其一應執行之刑而已。故對同一判決併合處罰之數罪，如僅就其中之一罪提起上訴者，即與未上訴之獨立他罪無關，仍屬一部上訴。至併合處罰之數罪其中一罪或數罪上訴（非全部上訴）經上級法院撤銷改判，則原定之應執行刑即失其效力，應待各罪確定後另依法定其應執行之刑。又依刑事訴訟法第三百四十四條第五項規定：「宣告死刑或無期徒刑之案件，原審法院應不待上訴依職權逕送該管上級法院審判，並通知當事人。」、第六項規定：「前項情形，視為被告已提起上訴。」，其立法目的係考量宣告死刑、無期徒刑之案件，執行結果將剝奪被告生命，或嚴重限制其自由法益，故採取特別慎重之立場，乃不待被告上訴，原審法院應依職權逕送該管上級法院審判，於此不問被告意思如何，即視為被告已提起上訴，一般稱此為「依職權逕送上訴」制度，又依職權送上訴之案件，有上訴權之人於上訴期間內仍得提起上訴。是依職權逕送上訴之範圍，解釋上應僅限於該宣告死刑或無期徒刑之罪刑，並不及於併合處罰之其他非宣告死刑或無期徒刑之罪刑。本件檢察官及上訴人對於第一審判決均未提起上訴，第一審法院於民國一○一年七月十三日東院裕刑100訴155字第0000000000號之函文既載明係就上訴人經判處無期徒刑而依職權送上訴，是其依職權逕送上訴視為上訴人已提起上訴之範圍，自係以業經第一審法院判處無期徒刑之販賣第一級毒品四罪刑部分為限，並不及於併合處罰之宣告有期徒刑之販賣第二級毒品十四罪刑、轉讓禁藥之三罪刑部分。且販賣第一級毒品罪部分與販賣第二級毒品、轉讓禁藥罪之間，亦無實質上或裁判上一罪之審判上無從分割之關係，當無刑事訴訟法第三百四十八條規定之判決因一部上訴而全部視為上訴之適用。是原審僅審理上訴人販賣第一級毒品罪刑部分，於法並無不合。上訴意旨㈠指摘原判決未審酌販賣第二級毒品部分，容有誤認，自非適法之第三審上訴理由。㈢、就附表一編號１販毒予阮坤旗、吳俊諺部分，依阮坤旗、吳俊諺於偵訊均證述：當天係伊等各出資新台幣（下同）五百元湊成一千元，到台東市○○街黃昏市場向上訴人購買海洛因，上訴人即要阮坤旗騎乘機車搭載其至另一處所，並令阮坤旗在門外等候，約十分鐘後，上訴人拿出一包海洛因交予阮坤旗，阮坤旗再載上訴人回黃昏市場，伊等均不知上訴人向何人購買毒品等語（見第七八二號偵卷第
五一、一九九至二○○頁），上訴人既將其甫向他人購得之毒品直接交予阮坤旗，並無就毒品另為區別、分裝，是其上訴主張係與阮坤旗、吳俊諺合資購毒云云，顯不足採。另就附表一編號２、３販毒予侯克忠部分，侯克忠已於偵訊證稱：此兩次交易地點均在上訴人二樓住處，伊跟他買，他拿毒品給伊等語（見上揭偵卷第一六三頁），可見上訴人係自行掌控、決定交易條件，本身即持有海洛因，係以自己為出賣人之意，而非調貨。是上訴人上訴主張其帶侯克忠前去向友人林勝福購毒云云，係事後卸責之詞，亦無足採。是上訴意旨㈡係以自己之說詞，任意指摘，尚非適法之第三審上訴理由。㈣、上訴人於警詢及偵查時，各該詢問員警及檢察官均依刑事訴訟法第九十五條規定，先行告知各該權益事項及所涉罪名後，始提示門號0000000000之行動電話之通訊監察譯文，並於警詢時當場播放監聽錄音帶予上訴人辨認通話者之聲音，進而就上訴人販賣毒品之事項詢問上訴人，使其有辨明、自白之機會，惟上訴人始終否認有販毒犯行，甚至於第一審法院審理時猶否認犯行，直至原審才坦承有販毒，然此與毒品危害防制條例第十七條第二項所定「自白」之要件，難認相符，原審未依該規定減輕其刑，自無不合。上訴意旨㈢主張未告知上訴人所犯罪名，核係未依卷內訴訟資料而為指摘，要非合法之第三審上訴理由。㈤、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。原判決以上訴人之責任為量刑基礎，就刑法第五十七條所列事項，審酌上訴人上揭犯行，促使海洛因透過交易流通於市面，對他人及社會造成傷害及負擔，並參酌上揭二次販賣之海洛因數量、金額、純度、次數、所得利益等一切具體情狀，均依刑法第五十九條規定酌減其刑後，各處有期徒刑十六年，並定執行刑為有期徒刑十八年。所量定之刑，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用自由裁量之權限，與罪刑相當及比例、公平原則無違。上訴意旨徒憑己意，逕行就此指摘，並執陳詞主張原判決量刑過重，實與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人之上訴意旨徒憑己見，或就原判決採證認事及對證據證明力判斷等職權之適法行使，或對原判決已論斷明白之事項，漫指違背法令，皆非適法之第三審上訴理由，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○二年五月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官沈揚仁法官許仕楓法官林恆吉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月二十四日
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