裁判字號：臺灣高等法院96年上字第185號民事判決
裁判日期：民國97年01月29日
裁判案由：排除侵害等
臺灣高等法院民事判決96年度上字第185號上訴人美商．蘋果股份有限公司（原名美商．蘋果電腦股
份有限公司）
00-0000,U.S.A法定代理人甲00000000訴訟代理人 陳和貴 律師
吳婷婷 律師 楊敏玲 律師被上訴人茂嘉科技股份有限公司
39號3樓法定代理人乙○○訴訟代理人 張澤平 律師
陳鎮宏 律師上列當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國95年12月8日臺灣士林地方法院94年度訴字第1109號第一審判決提起上訴，經本院於97年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判廢棄。
被上訴人不得自己或使第三人製造、販賣、運送、輸出、輸入使用如原判決附件二圖片3所示商品，及相同或近似於原判決附件一圖片所示長方形造型、圖形五向觸控式按鍵及全體白色以外其他設色之聯合外觀表徵之商品。
被上訴人不得就上開第二項之商品於網路、報章雜誌或任何傳播媒體為廣告，散佈商品說明書、價目表、商品目錄為商品說明會、展覽會及其他一切推廣促銷行為。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：上訴人原名美商．蘋果電腦股份有限公司（AppleComputer
Inc.），經上訴人董事會決議併購美商．蘋果股份有限公司（AppleInc.）之子公司，並議決通過更名為美商．蘋果股份有限公司（AppleInc.），有上訴人提出經公認證之證明資料（即所有權證明書影本等件，本院卷㈠第79至83頁）為憑，其權利義務主體仍屬同一，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：上訴人為世界著名之電腦軟、硬體製造商，自民國（下同）90年10月起，即生產iPod系列數位隨身碟，依其一貫設計概念，外觀均採用簡潔設計理念，創先使用扁薄之直長方形體外觀，正面設置一橫長方形顯示幕，下方則為同心圓觸控式按鍵介面，因設計新穎，而在多國獲得設計大獎，該系列產品因廣受消費者喜愛，迄今在全世界銷售數量已超過2,200萬台，在該類產品之市場佔有率達70%以上，上訴人公司品牌價值因此激增24%，估計至少價值美金69億元，成為全世界前五大最具影響力品牌之一。嗣上訴人於94年1月間在美國發表該系列產品之一名為「iPodShuffle」之數位音樂隨身碟產品（下稱A商品，如原判決附件一圖片所示，不含耳機），外觀延續iPod系列產品之設計理念，並創先於數位音樂隨身碟商品使用獨特之長方形直線造型，正面有一簡單圓形五向觸控式按鍵介面（下稱五向鍵），背面則為簡單播放裝置，A商品並先後獲得美國工業設計學會、日本產業設計促進會、德國NRW設計中心等19項設計獎項，該商品推出後陸續在全世界銷售，吸引媒體爭相報導，復經上訴人花費高額廣告費用，在世界各國包括中國大陸、香港、南韓、日本、新加坡、泰國、菲律賓、英國、歐洲及我國等地為各類宣傳，不僅造成轟動，且外觀已深植人心，甚至出現缺貨情形，而上訴人亦於同年2月中旬，在我國推出此項產品，並花費鉅額廣告費用，使該商品自上市後即衝擊我國數位隨身碟市場，在該類商品市場有極高市場佔有率，具有高知名度，並經媒體爭相報導，其獨特造型外觀，業已成為相關事業或消費者所普遍認知為上訴人商品之表徵，同期間在我國銷售量達7萬8,733台，在全世界達484萬6,145台，據統計在美國市場佔有率14.4%，銷售高居市場第一名，估計在我國同類產品銷售占有率為28%，是已具商品識別力，周邊產品亦隨之蓬勃發展。詎被上訴人明知上情，仍謀不法利益，並為攀附上訴人商譽及努力成果，竟於同年3月份在德國和漢諾威舉辦之CeBIT電腦電信展覽會（下稱漢諾威展覽）之參展攤位上，展示仿冒A商品之名為「SuperSuffle」數位隨身碟產品（下稱甲商品），並仿冒使用上訴人在多數國家獲准註冊，包括我國在內許多國家申請註冊中之「Shuffle」數位音樂隨身碟圖樣，在其攤位展示宣傳看板上，甚至其宣傳看板背景圖樣，更仿冒代表上訴人商品及服務之「蘋果」圖樣，事經上訴人向當地法院申請禁止令獲准，而禁止被上訴人在歐洲推銷、製造或販賣仿冒A商品之任何侵害品，被上訴人嗣後雖將甲商品之名稱更改為「SuperTangent」（如原判決附件二圖片3，下稱乙商品），並在其上加註「LUXPRO」字樣，另再推出仍抄襲A商品之「
TopTangent」數位音樂隨身碟（如原判決附件二圖片1，下稱丙商品）、「EZTangent」數位音樂隨身碟（如原判決附件二圖片2，下稱丁商品）等侵害品，並僅在該等商品之正面圓形按鍵內部作些微更改，但該等侵害品之外觀造型，仍與A商品外觀特徵幾乎完全相同，無論通體觀察或比較主要部分，極易使相費者混淆，上訴人為此曾委請第三人於同年4月間至被上訴人公司洽購甲商品，得知被上訴人已將名稱改為乙商品，並取得被上訴人所提供之報價單2紙及購得乙商品，另於同年月8日、26日先後委由律師去函被上訴人，要求被上訴人立即停止推銷、製造及販賣乙、丙、丁商品，惟被上訴人僅委任律師函覆稱：為表誠意，已將甲商品更名為乙商品，以期能與上訴人產品相區隔等語，而仍繼續製造、推銷、販賣該等商品。被上訴人所產製之該等商品，除乙商品外觀、尺寸、重量幾乎完全抄襲A商品外觀，體積、重量亦近乎雷同外，丙、丁商品正面雖增加一螢幕，但此亦與上訴人前所推出之iPod、iPodMini及其後所生產之iPodnano產品外觀特徵完全相同，顯然抄襲，並會使消費者誤以為被上訴人所推出之丙、丁商品為上訴人所推出之次一代A商品，而對商品來源產生混淆。尤其乙商品懸掛於胸前使用時，其他消費者因僅注意其與A商品相同之長方形直線外觀及正面圓形按鍵介面，而有誤認為上訴人產品之混淆，被上訴人所為顯已違反公平交易法第20條第1項第1款之規定。另被上訴人在漢諾威展覽之參展攤位所為，乃惡意抄襲A商品外觀特徵致生混淆，欲藉由上訴人iPod產品銷售熱潮，積極攀附上訴人之商譽並榨取上訴人努力成果，藉以推銷自己產品，被上訴人公司代表人 吳錦富 於接受聯合報記者採訪時，更表示：我們雖然外型和別人神似，但全部都是自己做出來的，外觀有專利嗎？我承認我們想搭iPod的順風車，因為它真的很有名等語，而被上訴人此舉更已造成全世界之注目，益顯其惡意，所為亦已違反公平交易法第24條規定，是上訴人依據同法第30條規定，自得請求排除侵害，爰聲明：㈠被上訴人不得自己或使第三人製造、販賣、運送、輸出、輸入使用如原判決附件二所示商品及相同或近似於如附件一具有長方形造型及圓形按鍵特徵之商品；㈡被上訴人不得自己或使第三人就如原判決附件二所示商品及相同或近似於如原判決附件一具長方形造型及圓形按鍵特徵之商品，於網路、報章雜誌或任何傳播媒體為廣告、散佈商品說明書、價目表、商品目錄、為商品說明會、展覽會及其他一切推廣促銷行為。原審判命被上訴人不得自己或使第三人製造、販賣、運送、輸出、輸入使用具有相同或近似於如原判決附件一圖片所示長方形造型、圓形五向觸控式按鍵及全體白色設色之聯合式外觀表徵之商品，及被上訴人不得自己或使第三人就具有相同或近似於如原判決附件一圖片所示長方形造型、圓形五向觸控式按鍵及全體白色設色之聯合式外觀表徵之商品，在網路、報章雜誌或任何傳播媒體為廣告、散佈商品說明書、價目表、商品目錄或為商品說明會、展覽會及其他一切推廣促銷行為，另駁回上訴人其餘之請求。上訴人不服，就其敗訴部分提起上訴（被上訴人則對其敗訴部分未聲明上訴而告確定），而於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上述廢棄部分，請改判：⒈被上訴人不得自己或使第三人製造、販賣、運送、輸出、輸入使用如原判決附件二圖片1-3所示商品，及相同或近似於原判決附件一圖片所示長方形造型、圓形五向觸控式按鍵及全體白色以外其他設色之聯合式外觀表徵之商品。⒉被上訴人不得自己或使第三人製造、販賣、運送、輸出、輸入使用如原判決附件二圖片1-3所示商品，及相同或近似於原判決附件一圖片所示長方形造型、圓形五向觸控式按鍵及全體白色以外其他設色之聯合式外觀表徵之商品於網路、報章雜誌或任何傳播媒體為廣告、散佈商品說明書、價目表、商品目錄、為商品說明會、展覽會及其他一切推廣促銷行為；㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：上訴人所稱A商品外觀之長方形及圓形按鍵等項，依據公平交易法第20條2項第2款及行政院公平交易委員會所制訂之公平交易法第20條案件處理原則（以下稱20條處理原則）第8點、第16點第2項規定，因圓形觸控按鍵介面，為一圓形突起按鍵，係業界通常使用之功能性表徵，即俗稱之五向鍵，面板下通常設計有5個金屬鍵或類似的觸動開關，常使用在手機、電視機選台器、錄放影機遙控器及數位隨身碟等產品上，此乃為供使用者操作數位音樂隨身碟，以便使用播放、跳過或重複歌曲播放等功能，屬於實用機能之功能性形狀，不因其圓形經過如何用心設計而有異，除得依智慧財產權取得專利權利保護外，屬公眾得自由利用之技術。至長方形造型，因適於握在手中，非有特別創意之設計，本身亦不具識別力，且為數位隨身碟商品之慣用形狀，其特徵難以使消費者得以認知此一外觀造型即是特定商品來源所生產之數位音樂隨身碟，亦屬公眾得自由利用之資源技術，法律不得禁止他人使用。是上訴人所主張之A商品外觀，均不能成為公平交易法所規範之表徵，自不受該法第20條第1項第1款規定之保護。況A商品之特色為無螢幕，使用者僅能隨機安排歌曲順序，以聽取所存取之音樂，此為其名稱之由來，上訴人亦在其網站上描述為最大特色，而與市面上販售之數位音樂隨身碟多有螢幕供使用者選取不同，於此以A商品與丙、丁商品之正面主要部分及整體外觀比較，更可發現
丙、丁商品有螢幕，A商品則無，而A商品圓形突起按鍵，設在長方形體上方，至丙、丁商品之圓形十字鍵則設在中間位置，整體外觀不同，尺寸亦明顯大於A商品，消費者從此商品之主要部分特徵即可辨別外觀截然不同，自不會造成混淆，且上訴人陸續推出之產品中，並無類似丙、丁商品者，上訴人稱丙、丁商品有被疑為A商品之二代產品，致對商品來源產生混淆云云，顯然誇大。又上訴人所銷售之各類商品，均有其著名之缺口蘋果商標，A商品亦有此商標標示在背面，消費者均習以此商標辨別商品是否為上訴人公司產品，然
丙、丁商品不僅無該上訴人商標標示，更附加被上訴人公司慣用之「LUXPRO」英文名稱，消費者絕無任何混淆可能。另兩造商品包裝截然不同，A商品包裝係以蘋果綠為底色，然被上訴人之丙、丁商品包裝均以橘紅色為底色，乙商品則以白色或黑色為底色，並配以紅色字樣，消費者亦無混淆可能。另外，A商品之價格為5,400元，被上訴人之產品售價亦為5,000元，均屬高單價商品，相關事業或消費者對於此種高單價商品，通常有相當注意力以分辨其品牌。被上訴人自94年7月下旬起即停止製造販售乙商品，同時停止網站上之廣告，上訴人就此停產商品提起訴訟，顯無訴訟利益。況乙商品上並無上訴人商標，圓形五向鍵亦與A商品為突起按鍵不同，而乙商品無螢幕，是因為一般隨身碟亦無螢幕，同時可降低成本，被上訴人於製作乙商品手工樣品之初，不知Shuffle字樣已經多家廠商註冊為商標，嗣發現後即決定停止使用該文字名稱於廣告或商品，並停止乙商品任何計畫，以避免爭議，是乙商品從未開模量產，亦從未在市場上販售。再者，被上訴人設計乙、丙、丁產品之理念，來自賭具天九牌之外觀、顏色，並取其英文諧音命名，上訴人就被上訴人以手工製作之2台甲商品樣品事件，擴大及於被上訴人其他產品，並對被上訴人為假處分，企圖阻撓被上訴人將研發成果推出市場，目的在搶攻市場，其向公平交易委員會舉發，亦經認定被上訴人並無違反公平交易法，是其請求，自無理由。又其聲明請求判決所稱相同或近似之商品，乃屬不確定之概念，即為不能特定，被上訴人無從掌握其範圍，執行機關亦難以確認界線等語資為抗辯，並答辯聲明：㈠上訴駁回；㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人公司名稱變更為美商．蘋果股份有限公司（Apple
Inc.），公司負責人仍為甲00000000。㈡上訴人之iPod系列商品，自西元2001年10月起開始推出，
包括iPod、iPodMini、iPodU2、iPodShuffle及iPodNano等商品，除iPodShuffle商品外，其餘商品之外觀為長方形體，且該商品外觀正面上方設有螢幕，該螢幕下方設有圓形五向鍵，且顏色多樣。
㈢西元2005年3月被上訴人在德國漢諾威舉辦之CeBIT電腦電
信展覽會上，展示SuperShuffle商品，並被德國法院核發禁止令，禁止被上訴人在歐洲製造、推銷、販賣仿冒iPodShuffle商品之任何侵害品。
㈣經濟日報曾於94年3月15日刊登該報社記者訪談被上訴人
負責人乙○○之內容，據該報載：商品SuperShuffle於參展5天期間，已有多數客戶詢問並下單訂購。
㈤被上訴人在德國漢諾威參展SuperShuffle之行為嗣經諸多媒體討論。
㈥被上訴人繼續製造TopTangent及EZTangent產品。
㈦被上訴人之SuperTangent、TopTangent、EZTangent等
商品外觀，與上訴人之iPodShuffle商品外觀有不相同之處。
四、兩造爭執要旨：㈠本件涉外民事事件應適用之法律為何？㈡被上訴人生產Ａ商品白色以外之設色產品，其展示、銷售是否違反我國公平交易法第20條第1項第1款及第24條之規定？㈢被上訴人生產、銷售乙商品是否違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條之規定？㈣被上訴人生產銷售丙、丁商品是否違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條之規定？㈤被上訴人如有違反上開規定，上訴人得否訴請排除侵害？茲分述之：
㈠本件應適用中華民國法律：
本件法律關係應適用我國法即侵權行為地法：上訴人係依照美國法律成立之公司，被上訴人為依我國法律成立之公司，故本件顯屬涉外事件。而按「關於由侵權行為而生之債，依侵權行為地法。但中華民國法律不認為侵權行為者，不適用之。侵權行為之損害賠償及其他處分之請求，以中華民國法律認許者為限」，涉外民事法律適用法第9條定有明文。是本件被上訴人是否違反公平交易法規定，性質上屬影響市場公平交易之侵權行為請求權法律關係。本件上訴人所指被上訴人違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條之行為，其發生在國內，自適用我國法律。
㈡被上訴人生產Ａ商品白色以外之設色產品，其展示、銷售
不違反公平交易法第20條第1項第1款之規定，但違反第24條之規定：
⒈按「事業就其營業所提供之商品或服務，不得有左列行
為：一、以相關事業或消費者所普遍認知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之表徵，為相同或類似之使用，致與他人商品混淆，或販賣、運送、輸出或輸入使用該項表徵之商品者」、「除本法另有規定者外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」分別為公平交易法第20條第1項第1款及第24條所規定。
⒉公平交易法之主管機關為行政院公平交易委員會，其發
布有「20條處理原則」，於第2點規定：「本法第20條所稱相關事業或消費者，係指與該商品或服務有可能發生銷售、購買等交易關係者而言」；第3點規定：「本法第20條所稱相關事業或消費者所普遍認知，指具有相當知名度，為相關事業或消費者多數所周知」；第4點規定：「本法第20條所稱表徵，係指某項具識別力或次要意義之特徵，其得以表彰商品或服務來源，使相關事業或消費者用以區別不同之商品或服務。前項所稱識別力，指某項特徵特別顯著，使相關事業或消費者見諸該特徵，即得認知其表彰該商品或服務為某特定事業所產製或提供。第1項所稱次要意義，指某項原本不具識別力之特徵，因長期繼續使用，使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想，該特徵因而產生具區別商品或服務來源之另一意義」；第5點規定：「本法第20條所稱相同或類似之使用，相同係指文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式之外觀、排列、設色完全相同而言;類似則指因襲主要部分，使相關事業或消費者於購買時施以普通注意猶有混同誤認之虞者而言」；第6點規定：「本法第20條所稱混淆，係指對商品或服務之來源有誤認誤信而言」；第7點規定：「本法第20條所稱之表徵，指有下列情形之一者而言：(1)文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式特別顯著，足以使相關事業或消費者據以認識其為表彰商品或服務之標誌，並藉以與他人之商品或服務相辨別。(2)文字、圖形、記號、商品容器、包裝、形狀、或其聯合式本身未特別顯著，然因相當時間之使用，足使相關事業或消費者認知並將之與商品或服務來源產生聯想」；第8點規定：「下列各款為本法第20條所稱之表徵：(1)姓名。(2)商號或公司名稱。(3)商標。(4)標章。(5)經特殊設計，具識別力之商品容器、包裝、外觀。(6)原不具識別力之商品容器、包裝、外觀，因長期間繼續使用，取得次要意義者」；第9點規定:「下列各款，不具表彰商品或來源之功能，非本法20條所稱之表徵：(1)商品慣用之形狀、容器、包裝。
(2)商品普通之說明文字、內容或顏色。(3)具實用或技術機能之功能性形狀。(4)商品之內部構造。(5)營業或服務之慣用名稱」；第10點規定：「判斷表徵是否為相關事業或消費者所普遍認知，應綜合審酌下列事項：(I)以該表徵為訴求之廣告量是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象。(2)具有該表徵之商品或服務於市場之行銷時間是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象。(3)具有該表徵之商品或服務於市場之銷售量是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象。(4)具有該表徵之商品或服務於市場之占有率是否足使相關事業或消費者對該表徵產生印象。(5)具有該表徵之商品或服務是否經媒體廣泛報導足使相關事業或消費者對該表徵產生印象。(6)具有該表徵之商品或服務之品質及口碑。(7)當事人就該表徵之商品或服務提供具有科學性、公正性及客觀之市場調查資料。(8)相關主管機關之見解。審酌前項第7款涉及當事人所提供市場調查資料時，適用本會第322次委員會議通過並經第347次委員會議修正通過之『行政院公平交易委員會處理當事人所提供市場調查報告之評估要項』處理。第1項所列之考量事項，應參照其他相關事項綜合審酌之。」；第11點規定:「判斷是否造成第20條所稱之混淆，應審酌下列事項；(1)具普通知識經驗之相關事業或消費者，其注意力之高低。(2)商品或服務之特性、差異化、價格等對注意力之影響。(3)表徵之知名度、企業規模及企業形象等。(4)表徵是否具有獨特之創意」；第12點規定：
「審酌表徵是否相同或類似之使用，應本客觀事實，依下列原則判斷之：(1)具有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通注意之原則。(2)通體觀察及比較主要部分原則。(3)異時異地隔離觀察原則」；第13點規定：「表徵是否為相關事業或消費者所普遍認知、是否相同或類似之使用、或是否致混淆，依下列程序認定之:
(1)由本會委員會議認定。(2)有相當爭議致難以判斷，得舉行公聽會或座談會，徵詢學者專家、業者代表、消費者代表、相關產業公會及機關意見，供本會認定之參考。(3)影響重大且有相當爭議致難以判斷，得委託公正、客觀之團體、學術機構，以問卷徵詢一般大眾或相關交易對象意見」；第16點規定:「下列各款情形，於未符合本法第20條規定之構成要件時，得以違反本法第24條規定處理之：(1)襲用他人著名之商品或服務表徵，雖尚未致混淆，但有積極攀附他人商譽之情事。(2)抄襲他人商品或服務之外觀，積極榨取他人努力成果，對競爭者顯失公平，足以影響交易秩序。前項情形，於商品外觀係屬公眾得自由利用之技術者，不適用之」，核上開規定合於公平交易法維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法精神，得援為本案判斷之參考。
⒊又公平交易法之主管機關為行政院公平交易委員會，亦
發布有「行政院公平交易委員會對於公平交易法第24條案件之處理原則」，於第4點規定：「適用本條之規定，應符合『補充原則』，即本條僅能適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為，若公平交易法之其他條文規定對於某違法行為已涵蓋殆盡，即該個別條文規定已充分評價該行為之不法性，或該個別條文規定已窮盡規範該行為之不法內涵，則該行為僅有構成或不構成該個別條文規定的問題，而無由再依本條加以補充規範之餘地。反之，如該個別條文規定不能為該違法行為之評價規範者，始有以本條加以補充規範之餘地」；第5點規定：「本條所稱交易秩序係指符合善良風俗之社會倫理及效能競爭之商業競爭倫理之交易行為，其具體內涵則為符合社會倫理及自由、公平競爭精神賴以維繫之交易秩序。判斷『足以影響交易秩序』時，應考量是否足以影響整體交易秩序(諸如：受害人數之多寡、造成損害之量及程度、是否會對其他事業產生警惕效果及是否為針對特定團體或組群所為之欺罔或顯失公平行為等事項）或有影響將來潛在多數受害人效果之案件，且不以其對交易秩序已實際產生影響者為限，始有本條之適用。至單一個別非經常性之交易糾紛，則應尋求民事救濟，而不適用本條之規定」；第7點規定：「本條所稱『顯失公平』：係指『以顯失公平之方法從事競爭或商業交易』者。其常見之具體內涵主要可分為三種類型：(一)不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為：⒈榨取他人努力成果：判斷是否違法原則上應考童(一)遭攀附或高度抄襲之標的，應係該事業已投入相當程度之努力，於市場上擁有一定之經濟利益，而已被系爭行為所榨取；(二)其攀附或抄襲之結果，應有使交易相對人誤以為兩者屬同一來源、同系列產品或關係企業之效果等。惟倘其所採行手段可非難性甚高(如完全一致之抄襲)者，縱非屬前述二因素之情形，仍有違法之虞，應依個案實際情形，綜合判斷之。其常見行為態樣有：(I)攀附他人商譽：判斷是否為本條所保護之商譽，應考量該品牌是否於市場上具有相當之知名度，且市場上之相關業者或消費者會產生一定品質之聯想(2)高度抄襲:判斷高度抄襲，應綜合考量①該項抄襲是否達『完全一致』或『高度近似』之程度；②抄襲人所付出之努力成本與因而取得之競爭優勢或利益之關聯性及相當性；及③遭抄襲之標的於市場競爭上之獨特性及占有狀態。(3)利用他人努力，推展自己商品或服務之行為。…」，核上開規定，係行政院公平交易委員會本於公平交易法第
24條規定所為之解釋性行政規則，用以審理事業之行為是否違反公平交易法第24條規定，於法律保留原則無違，亦不生授權是否明確問題，自亦得援為本案判斷之參考。
⒋查Ａ商品依原審法院認定為公平交易法第20條第1項第1
款及第30條規定所保護之範圍，原審法院已准許上訴人此部分之請求，被上訴人並未就此部分上訴，而告確定。按「公平交易法第20條第1項第1款所保護之商品容器、包裝、外觀，僅限於經長期使用而達到相關大眾所共知，交易相對人以之作為區別商品來源之認定對象。即廠商用以區別商品來源之特徵，須有顯著性、獨特性或辨識性，經該廠商長期使用於其商品上，使一般人一見該表徵即知該產品為某特定廠商所產製，亦即商品之表徵須具有表彰商品來源之功能，始足當之」（最高法院
87年度台上字第744號判決參照）。Ａ商品白色以外之其他顏色之產品，上訴人並未舉證證明其有生產該種產品，則消費者對被上訴人生產之白色以外設色之產品不致產生與上訴人Ａ產品混淆之情事，亦即Ａ商品白色以外之其他設色之產品不足以表彰商品來源，使消費者誤認係上訴人之商品。是以被上訴人生產Ａ產品白色以外之設色產品，並不違反公平交易法第20條第1項第1款之規定。
又按「公平交易法第24條規定係屬公平交易法各條規定之補充條款，非僅屬公平交易法第18條至第23條規定以外之不公平行為類型而已。因此，如事業以攀附他人聲譽或不當仿襲他人商品外觀，以他人外觀設計與行銷投入，即屬謀取他人努力成果之行為，不符合商業競爭倫理，此種情形縱未違反公平交易法第20條之規定，惟對於被仿襲之事業言，亦造成相當之損害，違反市場公平競爭機制，仍有同法第24條之適用，始足以維護交易秩序及確保市場自由公平競爭。再查公平交易法第24條之適用並不以產生實害為前提，是判斷事業行為是否構成該條所稱『足以影響交易秩序』，只要該行為實施後有足以影響交易秩序之可能性，達到抽象危險性之程度為已足」（最高行政法院94年度判字第479號判決參照）。查，經濟日報曾於94年3月15日刊登該報記者 陳雅蘭 訪談被上訴人公司負責人乙○○之內容，報載內容中記載吳錦富稱：甲商品於漢諾威展覽開展5天期間，已有多數客戶訊問並下單訂購，被上訴人公司已趕工交貨，並坦承「我承認我們想搭ipod順風車，因為它真的很有名…我不承認我們抄襲，只是正面看起來有點像而已」等語，此為被上訴人所不爭之事實。Ａ產品長方形造型、圓形五向觸控式按鍵白色以外之聯合式外觀表徵之商品，除顏色不同外，其他式樣完全相同，顯係惡意抄襲，為搭ipod順風車之行為，對上訴人而言，亦屬顯失公平，有違公平交易法第24條之規定，應可認定。
㈢被上訴人生產之乙產品，雖不違反公平交易法第20條第1項第1款之規定，但違反同法第24條之規定：
⒈上訴人主張被上訴人有製造、銷售乙商品之行為，被上
訴人雖就其中乙商品部分，先後抗辯稱：自94年7月起即未再有銷售行為、未曾開模生產銷售云云，但從上訴人所提出上述為被上訴人不否認之網頁資料顯示，至95年4月12日時，被上訴人公司網站內容，仍有關於乙商品之商品介紹資料，且被上訴人於本件訴訟程序進行中，亦曾提出該商品之完整銷售整體包裝，足認被上訴人仍有銷售該項商品之事實，被上訴人此等抗辯均屬不實，應認被上訴人有上訴人所指生產銷售乙商品之事實。被上訴人所生產之乙商品，觀其整體規格、設色及圓形五向鍵形狀，雖均與Ａ商品相似，然是否構成表徵之不法使用，依據公平交易法第20條第1項第1款規定，尚以因此致與他人商品混淆為要件。被上訴人所實際生產、銷售之乙商品，已在其正面標示「LUXPRO」字樣，該字樣為被上訴人公司所慣用之標章，另在背面標載「SuperTangent」名稱，與上訴人公司所使用之知名「APPLE」、「ipodShuffle」、「Shuffle」字樣及缺口蘋果商標或標章有明顯差異，如經消費者施以通常注意，當可辨認非出自同一企業來源，即不能認為有與上訴人公司之Ａ商品混淆之情事。故乙產品並不違反公平交易法第20條第1項第1款之規定。
⒉本件被上訴人生產之乙產品固然不易使消費者產生混淆
，認係上訴人生產之產品，但被上訴人公司之法定代理人乙○○已承認其產品係搭ipod順風車已如前述，且由乙產品與Ａ產品比較，其長方型造型、圓型五向觸控式按鍵之設計相同，自屬不當仿襲Ａ產品之外觀，則被上訴人顯然係以攀附上訴人之商譽，以謀取他人努力之成果，不符合商業競爭倫理，其對上訴人造成相當之損害，違反市場公平競爭機制，應屬違反公平交易法第24條之行為。
㈣被上訴人生產之丙、丁商品銷售，並不違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條之規定：
上訴人主張：被上訴人所生產之丙、丁產品，因MP3大多有螢幕，丙、丁產品雖有螢幕，但無法表彰與上訴人之Ａ產品不同之來源，且其外觀加上螢幕，並無任何創意或加諸任何努力，其抄襲上訴人所生產之Ａ產品應無庸置疑，已符合公平交易法第20條第1項第1款之規定，縱不足以產生主體混淆之危險，亦造成上訴人耗費代價，辛若努力得來之成果，應構成同法第24條不公平競爭行為云云。經查，Ａ商品為長方形體、圓形五向鍵，而丙、丁商品亦為長方形體及五向鍵，雖仍甚接近Ａ商品，但其上配置有螢幕，此為Ａ商品所無，兩者明顯不同，且有標明「Luxpro」不同產品名稱，一般消費者不致發生混淆之情形，被上訴人丙、丁產品有螢幕之設計；圓型按鍵之外表，位置亦不與Ａ產品不同，亦無惡意抄襲而影響正常交易秩序，違反商場交易風俗而顯失公平之情事，因此被上訴人生產之丙、丁產品，並不違反公平交易法第20條第1項第1款及第24條之規定，上訴人上開主張尚屬無據。
㈤被上訴人違反公平交易法第24條之規定，上訴人得請求排除侵害：
按「事業違反本法（公平交易法）之規定致侵害他人權益者，被害人得請求除去之；有侵害之虞者，並得請求防止之。」公平交易法第30條定有明文，經查被上訴人生產之Ａ商品白色以外設色之產品違反公平交易法第24條之規定，其生產之乙產品亦然，依前揭規定，上訴人自得訴請排除侵害。
五、綜上所述，上訴人依公平交易法第24條及第30條之規定，訴請判決如主文第二、三項所示，為有理由，應予准許，原判決失察遽予駁回上訴人此部分之訴，尚有未洽，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決此部分不當，聲明廢棄改判為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第二、三項所示。至於逾上開准許部分，上訴人之上訴為無理由，上訴論旨，仍執陳詞，斤斤指摘原判決該部分不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條，判決如主文。
中華民國97年1月29日
民事第15庭
審判長法官林恩山
法官陳雅玲法官郭松濤正本係照原本作成。
兩造如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年1月30日
書記 官方素珍 附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。