裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1291號刑事判決
裁判日期：民國105年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1291號上訴人即被告 吳基正 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度審訴字第194號，中華民國105年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第8227號、104年度偵字第30094號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、㈠吳基正基於持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安他命之犯意，於民國104年10月28日10時許，在新北市○○區○○○路某處，受真實姓名年籍不詳綽號「 阿清 」之成年男子委託，保管「阿清」所交付之第一級毒品海洛因8包（總淨重19.43公克，驗餘總淨重19.40公克，總純質淨重15.34公克）及第二級毒品甲基安非他命10包（總淨重283.29公克，總純質淨重272.67公克）、第三級毒品愷他命1包（淨重0.46公克，驗餘淨重0.34公克）、電子磅秤1臺、分裝袋2包、針筒10支、鏟管3支，而持有之。㈡另基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年10月28日10時許，在新北市○○區○○○路○○號○○○○○○○號自小客車內，將海洛因及甲基安他命混合置入玻璃球內，以燒烤加熱吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因另案遭通緝，於104年10月28日16時30分許，為警在新北市○○區○○○路○○號前緝獲，並在其所使用上開自用小客車右前乘客座下方之隨身包包內，扣得第一級毒品海洛因8包（總淨重19.43公克，驗餘總淨重
19.40公克，總純質淨重15.34公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（總淨重283.29公克，總純質淨重272.67公克）、第三級毒品愷他命1包（淨重0.46公克，驗餘淨重0.34公克）、電子磅秤1臺、分裝袋2包、針筒10支、鏟管3支及手機1支，復經徵得其同意採尿送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因均陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5第1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第
1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據，檢察官及被告於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官及被告對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業經被告於原審及本院審理時均供認不諱，並有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年11月12日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：068875號）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單及扣案物品照片共23張在卷可稽，且有第一級毒品海洛因8包（總淨重19.43公克，純質淨重15.34公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（總淨重283.29公克，總純質淨重27
2.67公克），扣案可佐。又上開扣案之碎塊狀檢品7包及粉末檢品1包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，均確含有海洛因成分（總淨重19.43公克，驗餘總淨重19.40公克，總純質淨重15.34公克），此有該局104年11月10日調科壹字第0000000000號毒品鑑定書1份在卷可稽；另扣案之米白色晶體檢品7包及淡黃色潮濕晶體檢品3包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均確含有甲基安非他命（總淨重283.29公克，總純質淨重272.67公克），此有該局104年11月9日刑鑑字第000000000號鑑定書1份存卷可憑，足證被告之自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪之說明：㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有及施用。被告未經許可而持有之海洛因8包（總淨重19.43公克，總純質淨重15.34公克）及第二級毒品甲基安非他命10包（總淨重283.29公克，總純質淨重272.67公克），各已逾毒品危害防制條例第11條第3項所定純質淨重10公克以上及同條例第11條第4項所定純質淨重20公克以上之標準，核被告就犯罪事實一之㈠部分所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；被告就犯罪事實一之㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告係同時持有上開扣案之海洛因8包、甲基安非他命10包
，而同時持有海洛因純質淨重10公克以上及甲基安非他命純質淨重20公克以上，以及以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，均係以一行為觸犯數罪名，均為想像競合犯，依刑法第55條之規定分別從一重以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪及施用第一級毒品罪論處。又其施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、沒收之說明：㈠扣案之第一級毒品海洛因8包（總淨重19.43公克，驗餘總淨
重19.40公克，總純質淨重15.34公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（總淨重283.29公克，總純質淨重272.67公克），分屬第一級毒品、第二級毒品，且係供被告犯本案持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪之物，業據其供明在卷，而海洛因、甲基安非他命為細微結晶或粉末，部分必已沾附於外包裝袋上，若欲完全析離，雖非不可能，但此舉對毒品危害防制政策之施行，並無特殊助益，且徒費執行之成本，是外包裝袋應視同毒品，除須扣除鑑驗用罄無從再予處置部分外，不問屬於犯人與否，均應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，以符執行之實際。
㈡另扣案之第三級毒品愷他命1包（淨重0.46公克，驗餘淨重0
.34公克）、電子磅秤1臺、分裝袋2包、鏟管3支及針筒10支（尚未開封），因均非屬被告所有，故不予宣告沒收。至扣案之手機1支，因與本案犯罪事實無關，則不予宣告沒收。
四、維持原判決及駁回上訴之理由：本院審理結果，認原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第11條第3項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款之規定，並斟酌刑法第57條各款所列事項等一切情狀（見原判決
4頁第30行至第5頁第8行），於判決內詳述其理由，判決：「吳基正持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑壹年拾月，扣案第一級毒品海洛因捌包（驗餘總淨重壹拾玖點肆參公克，總純質淨重壹拾伍點參肆公克）暨其外包裝袋捌只、第二級毒品甲基安非他命拾包（驗餘總淨重貳佰捌拾參點貳玖公克，總純質淨重貳佰柒拾貳點陸柒公克）暨其外包裝袋拾只，均沒收銷燬。又施用第一級毒品，處有期徒刑壹年柒月。應執行有期徒刑參年壹月，扣案第一級毒品海洛因捌包（驗餘總淨重壹拾玖點肆參公克，總純質淨重壹拾伍點參肆公克）暨其外包裝袋捌只、第二級毒品甲基安非他命拾包（驗餘總淨重貳佰捌拾參點貳玖公克，總純質淨重貳佰柒拾貳點陸柒公克）暨其外包裝袋拾只，均沒收銷燬。」核其認定事實、適用法律及量刑，均為妥適。被告上訴意旨略以：判決二罪實屬一罪，即判決施用毒品又判決持有毒品，依法輕度行為應被高度行為所吸收，原判決有誤，應撤銷改判云云，然查：被告持有第一級、第二級毒品係受綽號「阿清」之成年男子寄放而持有，而施用第一級、第二級毒品係被告施用自己持有之毒品，不是從「阿清」寄放之毒品中拿出來，已據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第92頁），顯見被告所犯持有毒品及施用毒品二罪，犯意各別，行為互殊，侵害法益相異，非屬重度行為吸收輕度行為之吸收犯實質上一罪關係，原審予以分論併罰，並無不合。是被告以原審判決二罪有誤提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪景明到庭執行職務。
中華民國105年6月28日
刑事第十七庭審判長法官邱同印
法官黃雅芬法官周明鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官謝雪紅中華民國105年6月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。