裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1164號刑事判決
裁判日期：民國105年06月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1164號上訴人即被告 林文忠 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院一０五年度訴字第一五七號，中華民國一０五年三月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第五五八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林文忠於民國九十三年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以九十三年度毒聲字第一二五三號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經同法院以九十三年度毒聲字第一四八三號裁定強制戒治一年，惟因病未執行，再經同法院於九十六年度毒聲字第二三六二號裁定許可令入戒治處所接受強制戒治一年，嗣因戒治成效良好，認已無繼續強制戒治之必要，於九十七年十月三日停止處分釋放，並經臺灣板橋地方法院檢察署（現更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官於同年月十三日以九十七年度戒毒偵字第五八四號為不起訴處分確定。林文忠又於前述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內，再於九十八年至九十九年間因施用毒品等案件，經同法院先後以：㈠九十八年度訴字第三五三九號判決各判處有期徒刑八月、三月，應執行有期徒刑九月確定；㈡九十八年度訴字第四三五二號判決各判處有期徒刑九月、四月，應執行有期徒刑十月確定；㈢九十九年度訴字第九六五號判決判處有期徒刑一年確定；㈣九十九年度訴字第二六一一號判決各判處有期徒刑十月、五月，應執行有期徒刑一年，提出上訴後復經本院以九十九年度上訴字第三七六六號判決上訴駁回確定；上開
㈠、㈡案經臺灣板橋地方法院以九十九年度聲字第一九七三號裁定合併定應執行有期徒刑一年六月確定，另㈢、㈣案亦經同法院以一００年度聲字第四四六二號裁定合併定應執行有期徒刑一年十一月確定，前揭應執行刑均接續執行，嗣於一０一年十二月十三日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，甫於一０二年六月二十九日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢（於本件構成累犯）。
二、詎其於前述觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品之罪，經法院於九十八年至九十九年間，以前揭判決判處有罪確定後，猶不知悔改。明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所列之第一級、第二級毒品，不得持有、施用，竟基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於一０四年七月二十七日下午六時許（原判決略載為某時許），在新北市○○區○○路○段○○○巷○號二樓住所內，將毒品海洛因、甲基安非他命混同加水稀釋，以針筒注射靜脈血管之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一次。嗣於翌（二十八）日上午九時二十分許，經警持搜索票前往上址住所執行搜索而查獲，復經其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應，而查悉上情。
三、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，但檢察官及被告於本院審判中，均同意此部分之證據有證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告林文忠對於上揭時地，施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯罪事實，於原審及本院審理中坦承不諱；且被告為警採集尿液送驗之結果，確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因之陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司一０四年八月十三日濫用藥物檢驗報告（檢體編號為：T0000000號）、新北市政府警察局中和第二分局毒品案犯罪嫌疑人姓名及代碼對照表各一份等在卷可參（見毒偵卷第一四五至一四六頁）。此外，另有原審法院一０四年度聲搜字第一二六二號搜索票影本、新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣案物品目錄表各一份、扣押物照片四張附卷可稽（見毒偵卷第一０九頁反面至第一一０頁、第一一二頁、第一一九至一二一頁），足徵被告前開不利於己之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告於前開時地，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第二項之施用第二級毒品甲基安非他命罪。其施用毒品前持有毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨雖認被告係分別施用第一級、第二級毒品各一次，惟經本院審酌本案所附證據資料查證犯罪事實後，堪認被告於審理中同時施用之自白為可採，公訴意旨容有誤會，是被告係以一行為同時觸犯施用第一級毒品與第二級毒品之二罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條從施用第一級毒品之重罪處斷。再被告有事實欄所載之前科紀錄，於一０二年六月二十九日假釋付保護管束期滿，未執行之刑視為執行完畢等情，有被告前案紀錄表在卷可考，其於受有期徒刑之刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定論以累犯，並加重其刑。
三、原審調查後，以被告施用第一、二級毒品事證明確，依毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項規定，並審酌被告雖經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，卻仍未能戒絕施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品係對己身殘害，並未造成他人具體危害，且於法院審理時已坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡其素行、智識程度及濫用藥物檢驗報告所示被告尿液中所含毒品代謝物之濃度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月之刑度，另說明本案扣得之毒品、吸食工具等物，屬同案查獲之女友 徐淑媛 所有，且已在徐淑媛所涉毒品案件中分別諭知沒收及沒收銷燬在案，不於本案中再為沒收銷燬或沒收宣告之理由，認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
四、被告不服原判決，上訴略以：本件係警方違法搜索，程序上容有瑕疵；且其為警查獲後有自首情事，應得減輕其刑，原審未予審酌；另其身罹惡疾，家中尚有年邁長輩須照料，希能從輕量刑云云，指摘原判決不當。惟查：
㈠、被告指本件警方涉違法搜索，然並未具體指出有何違反法令之處。而本件係經人具名檢舉被告、徐淑媛、 林文輝 （後二人另案審理）三人在查獲地點涉有毒品犯罪情事，由臺灣新北地方法院就上開三人核發搜索票，對被告坐落新北市○○區○○路住所執行搜索，業據本院調取臺灣新北地方法院一０四年度聲搜字第一二六二號搜索卷證核閱屬實，並有搜索票、搜索扣押筆錄在卷可稽，本件既係依法院核發搜索票執行搜索，且依法製作筆錄，程序並無不合，被告指本件係違法搜索云云，自屬無據。
㈡、刑法第六十二條前段規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，係指在有偵查權限之公務員尚未查覺犯罪前，即申告犯罪事實而言。本件係經人檢舉被告涉犯毒品犯罪，經警勘查現場後，認有犯罪跡象而向原審法院聲請搜索票，並進而搜索查扣相關毒品及施用工具，業如前述，且有扣押物品清單可憑，則依客觀情狀，職司偵查之公務員已有被告施用毒品之合理懷疑。又被告於一０四年七月二十八日第一次警詢筆錄中，僅承認一０四年五月中旬施用毒品（見毒偵卷第六頁正反面）；同日第二次警詢中，則未供承任何施用毒品之事實（見毒偵卷第八至九頁）；於同日檢察官偵查中，更否認於查獲前數日內，有任何施用毒品之犯行（見毒偵卷第一二四至一二五頁）；迨於原審審理中，始就被訴一０四年七月二十七日施用毒品之犯行為認罪之供述，有上開各該次筆錄可憑，是其對本案施用毒品犯罪僅止在原審審理中自白，並非自首，自無減刑寬典之適用。
㈢、又被告之量刑，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意犯罪之動機、目的、犯罪時所受之刺激、犯罪之手段、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度、犯罪行為人與被害人之關係、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害，及犯罪後之態度，刑法第五十七條定有明文。是法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官刑罰之裁量權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌上開刑法第五十七條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑。質言之，法官為此量刑之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法律原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法。而在審酌刑度時，各量刑因子相互交錯、影響，應為整體考量，原審業已考量各量刑因素，並在理由中詳予說明（見原判決書第四頁倒數第十二行至倒數第六行），且被告係同時施用二種類毒品，其惡性較施用單一毒品為重，是本案量處有期徒刑一年二月之刑度，並無失衡情形。被告以家庭需照料指摘原審量刑過重，亦無理由。
㈣、綜上所述，被告上訴指摘各節，依前揭說明，並無可採。本件被告上訴並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉異海到庭執行職務。
中華民國105年6月28日
刑事第九庭審判長法官鄭水銓
法官潘長生法官陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于誠中華民國105年6月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。