裁判字號：最高法院106年台上字第907號刑事判決
裁判日期：民國106年03月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○六年度台上字第九○七號上訴人 吳基正 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年六月二十八日第二審判決（一０五年度上訴字第一二九一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０四年度毒偵字第八二二七號、一０四年度偵字第三００九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件原判決維持第一審依想像競合犯關係從一重論處上訴人吳基正持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑及施用第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人之第二審上訴。
二、上訴意旨略以：上訴人係罹毒癮之人，施用毒品之時間二十四小時不間斷，身邊有毒便吸，毒品屬誰擁有不在考慮範圍。原判決既認上訴人持有毒品，又判施用毒品，其間之想像競合犯關係未見詳為論述，有一罪二罰之嫌，且二罪定執行刑高達有期徒刑三年一月，有應於審判期日調查之證據未予調查，及量刑違背比例原則之違法云云。
三、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
四、經查：
㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：上訴人於民國104年10月28日10時許，在新北市○○區○○號「阿清」者委託保管第一級毒品海洛因8包（總純質淨重15.34公克）、第二級毒品甲基安非他命10包（總純質淨重272.67公克）等物而持有之。另於同日10時許，在新北市三重區以燒烤加熱吸食煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命一次等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並詳加說明上訴人施用之毒品如何係其自有，並非從「阿清」寄放之毒品中拿出來施用，其所犯持有毒品及施用毒品，乃犯意各別，行為互殊，侵害法益相異，非屬重度行為吸收輕度行為之吸收犯實質上一罪關係，應予分論併罰之論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，並無上訴意旨所指之違法情事。
㈡、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以上訴人之責任為基礎，並已說明審酌上訴人前有多次持有第一級毒品純質淨重10公克以上及施用毒品，分別被判處罪刑之前科，暨刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，且所定執行刑未逾法律規範量刑之外部性界限與裁量權之內部性界限，即無違法可言。
㈢、其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認本件關於得上訴第三審之持有第一級毒品純質淨重10公克以上（及持有第二級毒品純質淨重20公克以上）、施用第一級毒品部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上揭施用第一級毒品部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係而不得上訴第三審之施用第二級毒品部分，自無從併為實體上判決，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○六年三月十五日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官梁宏哲法官王復生法官蔡國在法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月二十一日