裁判字號：臺灣臺南地方法院105年訴字第333號民事判決
裁判日期：民國105年04月21日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣臺南地方法院民事判決105年度訴字第333號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人 齊百邁 訴訟代理人 陳志忠
張仕融 被告 李美昭
吳勝全 傅飛揚 上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，經本院於民國105年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告李美昭於民國93年4月30日向原告借款新台幣（下同）
280,000元，其自95年2月18日起即未依約繳款，原告遂於95年間向臺灣臺北地方法院聲請核發95年度票字第67938號本票裁定暨確定證明書，嗣換發本院96年度執字第35029號債權憑證，履經催討，被告李美昭仍未清償債務，截至原告起訴時止，被告李美昭應清償原告198,358元及自95年2月18日起至清償日止，按年利率百分之12計算之利息。
㈡坐落臺南市○市區○○○段○○○○○○號土地（權利範圍12分
之1）、同段561之13地號土地（權利範圍100分之24，下合稱系爭土地）為被告李美昭所有，其於95年8月14日將系爭土地設定200,000元之第一順位抵押權予被告吳勝全（詳如附表所示），惟被告吳勝全自始未向被告李美昭追討債權或主張其抵押權人權利，其等應無上開抵押權擔保之債權存在，被告李美昭怠於行使此權利，原告爰依法律上之利益確認、民法第242條及第767條中段規定，起訴請求確認上開抵押權擔保之債權不存在，並代位請求被告吳勝全塗銷上開抵押權設定登記。
㈢又被告李美昭於95年8月14日將系爭土地設定800,000元之第
二順位抵押權予被告傅飛揚（詳如附表所示），訴外人聯邦商業銀行股份有限公司前已於96年5月8日依本院96年度執全賢字第1822號就系爭土地辦理假扣押查封登記在案，故第二順位最高限額抵押權人已知悉系爭土地經法院查封及強制執行之事實，是依民法第881條之12第1項第6款之規定，被告傅飛揚最高限額抵押權所擔保之債權業已確定。前開最高限額抵押權所擔保之債權既已確定，其從屬性因而回復，故被告等應就有交付金錢、確有抵押債權存在之事實，負舉證之責。如無法舉證，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求塗銷抵押權設定登記。又被告李美昭怠於行使此權利，債權人即原告為保全債權，得以自己名義，行使權利，原告爰依法律上之利益確認、民法第242條及第767條中段規定，起訴請求確認系爭抵押權擔保之債權不存在，並代位請求被告傅飛揚塗銷抵押權設定登記。縱被告間確有交付金錢及抵押權存在，依民法第242條、第767條、第881條之13規定，原告得代位請求被告李美昭結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更登記為普通抵押權。
㈣被告李美昭與吳勝全、傅飛揚間抵押權擔保之債權是否存在
，將影響原告得否以債權人之地位聲請強制執行及得因強制執行受償之金額多寡，而此種不安定狀態即得以本件確認債權不存在之判決除去，是原告提起本件訴訟，有確認利益。㈤並聲明：
1.確認被告吳勝全就被告李美昭所有坐落臺南市○市區○○○段○○○○○○號土地，權利範圍為12分之1、臺南市○市區○○○段○○○○○○○號土地，權利範圍為100分之24，於95年8月14日設定登記之第一順位最高限額抵押權所擔保之200,000元債權不存在。
2.被告吳勝全應將前項抵押權設定即收件字號臺南市新化地政事務所95年新地普字第110820號抵押權設定登記予以塗銷。
3.確認被告傅飛揚就被告李美昭所有坐落臺南市○市區○○○段○○○○○○號土地，權利範圍為12分之1、臺南市○市區○○○段○○○○○○○號土地，權利範圍為100分之24，於95年9月29日設定登記之第二順位最高限額抵押權所擔保之800,000元債權不存在。
4.被告傅飛揚應將前項抵押權設定即收件字號臺南市新化地政事務所95年新地普字第134790號抵押權設定登記予以塗銷。
5.訴訟費用由被告負擔。
二、被告抗辯則以：㈠被告吳勝全部分：
被告於95年8月18日將200,000元交給代書 郭永安 ，扣除相關費用後餘額155,000元，再由郭永安匯入李美昭於土地銀行新市分行000000000000號帳戶內。嗣被告吳勝全持本票聲請支付命令，經被告李美昭聲明異議，雙方於97年3月4日在本院新市簡易庭以97年度新簡調字第32號調解成立，被告李美昭同意給付被告吳勝全20萬元及利息、違約金，被告吳勝全並持該調解筆錄對被告李美昭聲請強制執行，因執行無實益，又無其他可供執行之財產，致未能全部受償，而取得本院核發之債權憑證。
㈡被告傅飛揚部分：
被告傅飛揚對於被告李美昭就系爭土地之第二順位抵押權，前業經本院以102年度新簡字第102號民事簡易事件判決抵押權擔保之債權為真實。本件原告訴請塗銷系爭土地之第二順位抵押權，訴訟標的與前案相同，應受民事訴訟法第400條第1項所規定既判力之拘束。
㈢被告李美昭部分：
伊確實有向被告吳勝全、傅飛揚借款，因而將其所有系爭土地設定抵押權予被告吳勝全、傅飛揚，其中被告吳勝全部分是在借款時就設定抵押權，另被告傅飛揚部分之借款是陸續借的，有借有還，累積到40、50萬元就寫借據，當時伊大兒子出事需要用錢請律師，之後再繼續借款到80萬元時才設定，被告傅飛揚要求伊要設定。
㈢均聲明：
1.原告之訴駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張對被告李美昭有198,358元及自95年2月18日起至清償日止，按年利率百分之12計算之利息之債權，未獲清償，而被告吳勝全、傅飛揚對被告李美昭間並無債權存在，竟於被告李美昭所有系爭土地，分別於95年8月14日、95年9月29日設定登記第一、二順位最高限額抵押權，被告李美昭與被告吳勝全、傅飛揚間抵押權擔保之債權是否存在，將影響原告得否以債權人之地位聲請強制執行及得因強制執行受償之金額多寡，而此種不安定狀態即得以本件確認債權不存在之判決除去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件訴訟，請求確認抵押權及所擔保之債權不存在，即有受確認判決之法律上利益，應予准許，合先敘明。
㈡兩造爭執之要點在於被告間是否有系爭抵押權所擔保之借貸
債權債務存在？
1.被告吳勝全與被告李美昭部分：被告吳勝全主張其與被告李美昭間有20萬元抵押債權存在，嗣被告李美昭未依約定清償，上開債權曾經本院新市簡易庭以97年度新簡調字第32號調解成立，被告吳勝全乃持該調解筆錄對被告李美昭聲請強制執行，然因執行無實益，又無其他可供執行之財產，致未能全部受償，而取得本院核發之債權憑證等情，並提出財政部臺灣省南區國稅局贈與稅免稅證明書、台南縣將軍鄉農會匯款回條、被告李美昭簽發之本票、本院97年度新簡調字第32號調解筆錄、本院執行處98年4月14日南院龍97執賢字第37734號函、債權憑證等件（均影本）為證。經查，為被告李美昭、吳勝全2人辦理借款及抵押權設定之代書郭永安於本院審理時到庭結證稱：「被告李美昭原來沒有所有權，是被告李美昭姐姐與被告李美昭二等親買賣視同贈與的事件，要申報土地增值稅、贈與稅，所以時移轉所有權時間有落差，但和抵押權是作連件的設定。稅單好了之後準備辦理過戶，第一件是用買賣，第二件是抵押權設定，是連件辦理的，好了之後被告李美昭、吳勝全借貸意思表示一致，並就規費等如何扣除也意思表示一致後，被告吳勝全在工廠做工，部分薪資交給其父親理財，被告吳勝全交代他父親把相關款項給我，由我匯款給被告李美昭，被告吳勝全所提匯款單就是我寫的。」等語，復勾稽被告吳勝全提出之匯款單、抵押權設定資料及證人郭永安證述情節，均與被告吳勝全、李美昭抗辯情節相互吻合，且經本院調取97年度新簡調字第32號卷宗核閱無訛，堪認被告吳勝全、李美昭所辯非虛，實堪採信。是認被告吳勝全對被告李美昭系爭土地第一順位之抵押權設定所擔保之20萬元債權確有存在。
2.被告傅飛揚與被告李美昭部分：⑴被告傅飛揚抗辯其與被告李美昭就系爭土地之第二順位
抵押權，前經本院以102年度新簡字第102號民事簡易事件判決確認抵押權擔保之債權為真實無訛，本件訴訟應受民事訴訟法第400條第1項所規定既判力之拘束云云。
惟按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，或就同一訴訟標的求為相反之判決，或求為與前訴可以代用之判決，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號、40年度台上字第1530號、46年度台抗字第136號、82年度台上字第1612號裁判意旨參照）。又前後兩訴是否同一事件，應依㈠前後兩訴之當事人是否相同；㈡前後兩訴之訴訟標的是否相同；㈢前後兩訴之聲明，是否相同、相反或可以代用等三個因素決定之（最高法院73年度台抗字第518號）。查，另案102年度新簡字第102號塗銷抵押權設定事件民事訴訟之當事人為台新國際商業銀行股份有限公司與被告李美昭、傅飛揚，與本件民事訴訟之原告顯非同一當事人，揆諸前開說明，自非屬同一事件，本件民事訴訟自不受前開102年度新簡字第102號民事確定判決既判力所拘束，被告傅飛揚上開抗辯，洵屬無據。⑵被告傅飛揚主張被告李美昭向其陸續借貸達80萬元未清
償，因而於系爭土地設定抵押權，以供擔保等語，並引用其於另案102年度新簡字第102號民事訴訟所提出之借款明細單、被告李美昭簽發之本票、中國信託帳戶存摺往來明細等件（均影本），及證人 戴福明 之證述為證。
經查，證人戴福明於另案102年度新簡字第102號塗銷抵押權設定事件就被告李美昭、傅飛揚是否存有系爭抵押債權乙節結證稱：「…我有載我的阿姨（即被告李美昭）到我的大姨丈（即被告傅飛揚）果菜市場那邊的房子，向我的大姨丈借錢，借了很多次，幾乎每個月都有去，每次借錢的金額我是不清楚，但是我知道大都是幾萬元的金額，詳細金額我不清楚，每次借款都拿現金，都有用簿冊讓被告李美昭照簽名。」等語（見102年度新簡字第102號卷102年7月12日言詞辯論筆錄），復勾稽被告傅飛揚提出之借款明細單、中國信託帳戶存摺往來明細，及證人戴福明之證述情節，均與被告傅飛揚、李美昭抗辯情節相互吻合，且經本院調取102年度新簡字第102號卷宗核閱無訛，堪認被告傅飛揚、李美昭所辯非虛，實堪採信。又被告傅飛揚、李美昭間固先有消費借貸債權，事後始為抵押權設定，然系爭土地抵押權之設定，乃因被告傅飛揚交付借款予被告李美昭，惟被告李美昭無法如數清償，被告李美昭乃簽立票據債務承認，據此在系爭土地設定抵押權，該抵押權設定顯屬有償行為，自不因其設定於借貸關係之後，而影響其擔保效力。是認被告傅飛揚對被告李美昭系爭土地第二順位之抵押權設定所擔保之80萬元債權確有存在。
3.依上所述，被告李美昭、吳勝全與被告李美昭、傅飛揚間，分別於系爭土地設定第一、二順位之抵押權，既有上述匯款單、借款明細表、本票、存摺帳戶往來明細，及證人郭永安、戴福明證述，足認系爭抵押權所擔保之債權均屬存在，故原告空言主張被告李美昭、吳勝全及被告李美昭、傅飛揚間無抵押債權存在，並請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位請求塗銷系爭抵押權設定登記等語，自無理由，應予駁回。
㈢綜上所述，原告既未能舉證證明被告間系爭抵押權所擔保之
債權不存在，從而，原告依民法第767條、第242條請求確認被告間系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告李美昭訴請被告吳勝全、傅飛揚塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予駁回。
四、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後認與本件判決結果均不生任何影響，爰不逐一論列。至於，原告請求被告李美昭等應結算實際發生之債權額，變更登記為普通抵押權云云，然此部分，並非原告訴之聲明請求判決事項，自非屬本院審理範圍，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國105年4月21日
民事第二庭法官田幸艷以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年4月21日
書記官鄭瓊琳┌──────────────────────────────────────────────┐│附表：│├──────┬─────────┬───┬──────┬────┬──────┬──────┤│抵押物│所有權人暨權利範圍│抵押權│登記日期│收件字號│設定權利範圍│擔保債權總金││││人││││額（新臺幣）│├──────┼─────────┼───┼──────┼────┼──────┼──────┤│臺南市新市區│李美昭：權利範圍│吳勝全│95年8月14日│新地普字│12分之1│200,000元││港子墘段561│12分之1│││第110820││││之5地號││││號│││├──────┼─────────┼───┼──────┼────┼──────┼──────┤│臺南市新市區│李美昭：權利範圍│同上│同上│同上│100分之24│同上││港子墘段561│100分之24│││││││之13地號│││││││├──────┼─────────┼───┼──────┼────┼──────┼──────┤│臺南市新市區│李美昭：權利範圍│傅飛揚│95年9月29日│新地普字│12分之1│800,000元││港子墘段561│12分之1│││第134790││││之5地號││││號│││├──────┼─────────┼───┼──────┼────┼──────┼──────┤│臺南市新市區│李美昭：權利範圍│同上│同上│同上│100分之24│同上││港子墘段561│100分之24│││││││之13地號│││││││└──────┴─────────┴───┴──────┴────┴──────┴──────┘