臺灣屏東地方法院103年度訴字第329號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第329號刑事判決

裁判日期：民國104年04月29日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣屏東地方法院刑事判決103年度訴字第329號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告潘建志選任辯護人柳聰賢律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第627、2889號），本院判決如下：
主文潘建志轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又轉讓第三級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
潘建志其餘被訴部分無罪。
事實
一、潘建志明知K他命（Ketamine，下稱 愷他 命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得轉讓，且可預見將不詳重量之第三級毒品愷他命，放置於居所之客廳桌上，即得供不特定人自行施用，竟仍容任該第三級毒品愷他命遭人施用之結果發生，而基於縱有人取用第三級毒品愷他命，亦不違背其本意之轉讓犯意，分別與友人 方科翔 、 卞宗儀 相約在其居所。潘建志先將第三級毒品愷他命置於居所之客廳桌上，嗣友人方科翔於民國102年10月4日22時許；卞宗儀於同年月19日4時59分許至潘建志上開居所後，均自行取用桌上之第三級毒品愷他命，將之摻入香菸後施用，以此方式轉讓第三級毒品愷他命共2次。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局屏東分局偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、程序部分：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決以下引用之被告以外之人於審判外之陳述，經審判長於104年4月15日審判期日，將上開證據逐一朗讀、提示並告以要旨，檢察官、被告潘建志及辯護人均表示無意見（見本院卷第172頁反面），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
㈡、本件認定事實所引用之卷內所有文書證據、物證等證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本件認定事實所引用之文書證據、物證等證據均認為有證據能力。
二、事實認定：上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦承不諱（分見屏東縣政府警察局屏東分局屏警分偵字第00000000000號卷【下稱警卷】第15-19頁；臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第627號卷【下稱偵卷】第52-53頁；本院卷第26、126頁、第173頁反面），核與證人方科翔、卞宗儀於警詢及偵訊時之證述情節均大抵相合（方科翔部分見警卷第108-112頁、臺灣屏東地方法院檢察署102年度他字第1013號卷【下稱他字卷】第101-102頁、偵卷第89頁；卞宗儀部分見警卷第129-133頁、他字卷第67-68頁），並有白色粉末1包扣案及屏東縣政府警察局屏東分局扣押物品目錄表（見警卷第23頁）在卷可稽。扣案之白色粉末1包，經高雄市立凱旋醫院以化學呈色法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，證實前開扣案物品確為第三級毒品愷他命，有高雄市立凱旋醫院103年1月27日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書存卷可查（見警卷第57頁）。復參酌方科翔、卞宗儀於本案查獲當日為警所採集之尿液檢體（方科翔尿液檢體編號為：SAZ000000000；卞宗儀尿液檢體編號為：SAC00000000），經正修科技大學超微量研究科技中心鑑定，先以EIA酵素免疫分析法為初步檢驗，再以GC／MS氣相層析／質譜儀法為確認檢驗，其結果判定方科翔、卞宗儀之尿液檢體確呈愷他命陽性反應等情，亦有屏東縣政府警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表（方科翔部分見警卷第117頁；卞宗儀部分見警卷第139頁）、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（方科翔部分見警卷第126頁；卞宗儀部分見警卷第154頁）在卷可考），雖上開證人方科翔、卞宗儀為警採尿時間距被告向渠等轉讓毒品之時點有數月之遙，然證人方科翔、卞宗儀之尿液檢體仍然呈現愷他命進入人體後代謝之陽性反應，顯見證人方科翔、卞宗儀確有施用第三級毒品愷他命之習慣，此亦徵被告確有向證人方科翔、卞宗儀無償轉讓愷他命以供渠等施用。是核上開事證，均足資佐證被告前揭任意性之自白與事實相符，堪信為真實。從而，本案事證明確，被告上揭犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、查愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得轉讓，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。又按毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為未設有處罰規定。本件被告係將愷他命置於桌上，而由方科翔、卞宗儀自行摻入香菸內施用乙情，業經被告及上開證人方科翔、卞宗儀一致陳述明確，衡情被告所轉讓之愷他命應屬微量，既無證據足證被告轉讓第三級毒品愷他命「前」「後」，其持有第三級毒品之純質淨重已達20公克，基於罪疑惟輕原則，因認被告所持有之愷他命數量未達20公克，故被告轉讓第三級毒品愷他命「前」「後」之持有行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為（最高法院99年度台上字第6378號、第1086號、98年度台上字第5762號判決意旨參照）。另按轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之，毒品危害防制條例第8條第
6項固有明文；而行政院據該規定於93年1月7日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，並於98年11月20日修正（名稱修正為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」），該標準第2條規定轉讓第三級毒品在淨重20公克以上者，加重其刑至二分之一。本件並無證據證明被告所轉讓予證人方科翔、卞宗儀之第三級毒品之重量，已達前開標準所定之淨重20公克以上，且衡情一般人每次施用之愷他命數量有限，依罪疑唯輕之原則，自無從適用毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑之餘地，附此敘明。
㈡、核被告於事實欄一所示分別無償轉讓第三級毒品愷他命予方科翔、卞宗儀之行為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。再被告就事實欄一所示之犯行，於偵查及審判中均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌愷他命對施用者之身心健康影響甚鉅，被告所為形同戕害他人，實屬不該，惟念被告犯後態度亦可，復考量被告轉讓人數僅2人，助長毒品氾濫程度有限，所轉讓之毒品應非鉅量，犯罪情節亦難謂重大，兼衡被告教育程度高中畢業、家庭經濟狀況勉持（見警卷第12頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，及定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重7.016公克），雖係違禁物，惟依被告於警詢時所供，上 開愷 他命顯係其自已要施用才向他人所購買，其僅於起訴書所載之時、地，偶而提供愷他命予方科翔、卞宗儀2人吸食，上開愷他命1包，並非係被告為前開轉讓第三級毒品犯行所用，爰不予宣告沒收。至其他扣得之K盤、研磨卡片、三星牌行動電話、HT
C牌行動電話等物，並無證據證明與本案有關，爰亦均不予宣告沒收，併此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告潘建志明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣愷他命之犯意，分別於102年12月中旬某日
1時許及103年1月4日1時許，在屏東縣屏東市○○街○○○○號住處內，各以新臺幣（下同）800元之價格販賣愷他命與 王家慧 。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。另按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院96年度台上字第4065號判決參照、最高法院104年度台上字第37號、103年度台上字第2599號判決均同此見解）。
三、檢察官認被告分別於102年12月中旬某日1時許及103年1月4日1時許，販賣第三級毒品愷他命與王家慧2次之犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述、證人王家慧、 林亞穎 於警詢、偵查中之證述、王家慧所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話之通聯記錄、被告要求王家慧翻供之信紙及簡訊翻拍照片為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命與王家慧之犯行，辯稱：伊當時的女友是王家慧，伊不可能要王家慧吸食毒品，後來伊跟王家慧有感情和金錢糾紛，王家慧才會說伊有販賣毒品等語。經查：
㈠、被告就102年12月中旬被訴販賣第三級毒品犯行部分：
１、證人王家慧於警詢陳稱：伊在12月份向被告購買愷他命2至
3次，正確日期伊不知道，時間約在凌晨2至3時許，約定交易地點均在被告住家客廳，每次交易均800元，交易情形均為伊拿錢給被告後，被告就從住家外面拿裝有愷他命之夾鏈袋給伊等語（見警卷第64頁至第64頁反面）；又於偵查中改稱：在今年（應為去年）12月中旬某日凌晨2時許在被告家中向被告購買愷他命800元等語（見他字卷第35頁）；然於本院審理時卻證稱：伊每次向被告購買愷他命的價格都是不是500元就是800元，交易的方式都是一手交錢一手交毒品等語（見本院卷第128頁）。依證人王家慧前開所稱，其對於向被告購買愷他命之情節，包括購買之金額究竟是500元或是800元；購買次數究竟是2至3次抑或是僅1次；交易之方式究竟是被告先拿錢後再從住家外拿愷他命給證人王家慧，抑或是一手交錢一手交易毒品等，證人王家慧於警詢、偵查中及本院審理時之證述皆有矛盾之處。
２、證人王家慧所使用之門號0000000000號行動電話與被告所使用之門號0000000000號行動電話，於102年12月6日至同年月31日間有多次之電話聯繫，有其等2人之通聯紀錄附卷可憑（見本院卷第34-48頁），然除通聯紀錄外，並無通訊監察譯文可資比對，則是否確為其等間之對話？若是，其等之對話內容如何？是否有提及販賣愷他命乙事，均屬不明，是無從作為補強證人王家慧證述被告販賣愷他命之不利證據。
㈡、被告就103年1月4日被訴販賣第三級毒品犯行部分：
１、證人王家慧於警詢時稱：伊於103年1月3日2至3時許，撥打被告之行動電話後，在被告住處內客廳將購買毒品費用
800元交給被告，被告就會從住家外拿裝有愷他命之夾鏈袋給伊等語（見警卷第64頁反面）；又於偵查中改稱：伊是在今年1月4日凌晨2時許至被告家中購買毒品等語（見他字卷第35頁）；然於本院審理時卻證稱：伊是在103年1月2日到被告家中購買毒品，因為伊當天休假，所以可以非常確定時間，交易價格不是500元就是800元，交易方式是一手交錢一手交毒品，伊都是先打電話給被告後才去被告家中，伊是和友人 李翠英 一起去被告家中等語（見本院卷第128-13
1頁）。依證人王家慧前開所稱，其對於向被告購買愷他命之情節，包括購買之金額究竟是500元或是800元；購買時間究竟是103年1月2、3、4日何日？抑或是其他時日？交易之方式究竟是被告先拿錢後再從住家外拿愷他命給證人王家慧，抑或是一手交錢一手交易毒品等，證人王家慧於警詢、偵查中及本院審理時之證述皆有矛盾之處。
２、被告有於103年1月2日1時26，以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打證人王家慧持用之門號0000000000號行動電話，有被告所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷（見本院卷第149頁反面）如下：（A為被告，B為王家慧）
B：怎樣？
A：蛤？
B：怎樣？
A：你過來找我阿，要走了。
B：沒有阿，我沒有要過去，我人不舒服阿。
A：我知道妳不舒服阿，妳就過來，讓你睡覺阿。
B：不要啦，我要在家睡啦。
A：你真的不黏我？
B：好啦好啦，現在過去啦，感冒好一點阿，快到家了。
A：好。
B：你先早點睡啦，我明天如果那個再過去找你阿。
A：好。
B：好，趕快睡覺啦你。
A：好。
B：蛤？
A：掰掰。
B：好掰掰。審酌上開通訊監察譯文內容，被告以其所持用之上開行動電話於103年1月2日1時26分撥打證人王家慧所持用之上開行動電話，王家慧於通話中最末提及「你先早點睡啦，我明天如果那個再過去找你阿」，再參酌證人王家慧於本院審理程序時證稱：伊是與李翠英一同至被告家中購買愷他命等語，然依上開通訊監察譯文所示，證人王家慧可自行決定是否欲與被告見面，倘如證人王家慧是與李翠英共同前往，則證人王家慧應與李翠英共同決定行程，而非如監聽譯文所示，可由證人王家慧單獨決定是否與被告見面。是證人王家慧所證，被告有於103年1月2日1時26分販賣愷他命與伊，應非實情。故被告所辯未於103年1月2日販賣愷他命予證人王家慧等情，堪可採信之。
３、被告有於103年1月4日以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打證人王家慧持用之門號0000000000號行動電話，有被告所持用之0000000000號行動電話通訊監察譯文在卷（見本院卷第160頁反面至第162頁反面）如下：（A為被告，B為王家慧）103年1月4日2時26分30秒
A：喂。
B：你樓下不是可以唱歌？
A：等一下，你上來阿。
B：你下來。
103年1月4日2時36分18秒、2時42分55秒、2時46分2秒，王家慧撥打被告之行動電話，均未接通。
103年1月4日2時53分55秒
B：你是洗澡洗好去約會嗎？
A：去約你的頭阿，老大。
B：你是洗澡洗好去．．．
A：剛才我要教你進來阿，氣死了，我要把你們拉進來阿，怎樣？
B：呵呵。
A：不要走阿，等一下我馬上回去。
B：趕快回來。
103年1月4日3時36分11秒、3時36分23秒、3時36分47秒、3時37分13秒、4時1分33秒、4時1分43秒，王家慧撥打被告之行動電話，均未接通。
審酌被告於104年1月16日與證人王家慧之通訊監察譯文內容，均為被告與王家慧約定見面之通話，通訊監察譯文並未提及交易毒品之情事或暗語，有前開通訊監察譯文在卷可考（見本院卷第160頁反面至第161頁），且依證人王家慧於
2時26分30秒與被告之通訊監察譯文觀之，證人王家慧應欲與被告唱歌，是無法認定被告通訊之目的係為販賣毒品之事實。又證人王家慧於2時26分30秒與被告通話後，旋於2時36分18秒、2時42分55秒、2時46分2秒，證人王家慧陸續撥打電話予被告，然被告均未接聽，復依證人王家慧於2時53分55秒與被告之通訊監察譯文觀之，證人王家慧此時顯未與被告碰面，嗣又於3時36分11秒、3時36分23秒、3時36分47秒、3時37分13秒、4時1分33秒、4時1分43秒，證人王家慧陸續撥打電話予被告，被告亦均未接聽。是衡情若被告確於該通2時26分18秒許之通話後，即與證人王家慧碰面，證人王家慧又豈有緊接數次撥打電話予被告之理。是證人王家慧於偵訊中所證之情節，顯與通訊監察譯文所彰顯之情形並不吻合。
㈢、至被告曾交付信紙1張要求證人王家慧作偽證翻供，及證人王家慧所提出之被告要求翻供之簡訊翻拍畫面內容等件，經查，證人林亞穎於本院審理時證稱：「（檢察官問：被告在跟王家慧講的過程，被告是否有提到我根本沒有賣你毒品，為何你要指證我？）答：是。（辯護人問：被告是否有叫王家慧要老實講，不要冤枉他？）答：有」（見本院卷第137頁反面、第138頁反面至第139頁），依證人林亞穎前開所證，顯見被告交付王家慧該張法院詢問時應如何對答之信紙，及寄至證人王家慧行動電話內之簡訊內容，應僅係被告為維護自身權益之行為，是不可僅以被告曾教導證人王家慧如何應答，即遽認被告有為販賣毒品之犯行，要求證人王家慧翻供，進而認定被告有販賣毒品之犯行。
四、綜上所述，本件公訴人起訴被告販賣第三級毒品愷他命與王家慧2次所依據之證據，或非無瑕疵可指，並均缺乏真實性之擔保，無相當之補強證據足以佐證其與事實相符，無以排除合理性之懷疑，而認被告犯有公訴人所指販賣第三級毒品罪嫌之確切心證，復查無其他積極證據，足資證明被告有何上開販賣毒品犯行，衡以上開規定及說明，自應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第51條第5款、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官楊境碩到庭執行職務。
中華民國104年4月29日
刑事第五庭審判長法官林家聖
法官王奕華法官梁凱富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年4月29日
書記官黃美玲附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。