裁判字號：臺灣桃園地方法院101年建字第45號民事判決
裁判日期：民國104年11月27日
裁判案由：給付工程款
臺灣桃園地方法院民事判決101年度建字第45號原告郁群企業有限公司法定代理人 林玟秀 訴訟代理人 巫宗翰 律師複代理人 姜至軒 律師被告 陳連旺 訴訟代理人 許朝財 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國104年10月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實與理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款分別定有明文。原告起訴時依據兩造間承攬關係請求聲明原為：被告應給付原告新臺幣（下同）102萬1,103元，暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；嗣於審理中就上開金額中3萬868元部分變更請求權依據，為民法546條第2項委任關係請求給付代墊款，並變更聲明為：㈠被告應給付原告99萬235元，暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應給付原告3萬868元，暨自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷㈡第15、20頁）。經核原告上開聲明之變更，係屬追加並減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事實同一，按諸首揭規定，要無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠兩造前於民國99年11月4日○○○鄉○○段新建工程（下稱
系爭工程）簽立工程承攬契約書（下稱系爭契約），工程總價為1,468萬元整（經扣除未施作第二期工程款351萬元後，應給付第一期工程款為1,117萬元），工程期限為簽訂契約後10日內開工，並於100年8月30日前完工。嗣原告按約施作完工且取得使用執照。又兩造就本案工程款結算事宜曾於101年2月19日進行會算，經會算結果被告須給付原告工程款102萬1,103元（其中57萬元為第一期工程尾款，另42萬235元係如附表四所示之追加工程款，其餘係原告因施作系爭工程為被告處理事務支出之必要費用，代繳自來水費用
2萬268元、鄉公所公共設施查驗費1萬600元），因被告遲延給付工程款，已違反系爭契約第29條第2項、第32條第
3、4款規定。嗣原告於101年4月16日發函催告被告應限期給付，否則將以該函之送達為終止兩造承攬工程契約之意思表示，被告於101年4月17日收受該函卻迄仍未給付，則系爭契約業已終止，爰依民法第490條、第546條第2項提起本訴，請求被告給付工程款及償還為其支出之代墊款。
㈡又被告主張原告未按圖施作配水、配電管線工程云云，然被
告並未交付被證二水電工程圖予原告，且該水電工程圖並非兩造約定施作之圖說，故水電工程施作範圍自應依原證一之系爭契約第19頁「水電工程」估價單為據。而原告已依上開估價單施作完畢並經被告驗收使用，並無被告所稱未按被證二水電工程圖施作水電工程及管路配置之違約情事；抑且，本案在每層樓澆灌混凝土前，就水電配管工程部分確已取得被告同意後始施作，倘若未經被告同意澆灌混凝土，豈可能逕行施作導致爾後無法變更水電配置管路。又本案主建物第一期主體工程業經驗收在案，且水電配管工程部分亦經被告同意施作而取得使用執照，被告臨訟抗辯水電工程未經其同意施作管線配置，係屬無由。退步言，縱被告主張原告應以被證二水電工程圖施作水電工程及管路配置為真，惟被告並未舉證原告未施作項目及扣款金額，則被告請求扣款，並無理由。
㈢至被告抗辯原告逾期完工應計算逾期違約罰款扣款云云，惟
系爭工程分第一期工程及第二期工程，兩造約定第一期工程（不包含二期工程部分）應於100年8月30日前完工，且原告依約如期完成第一期工程，而第二期工程僅係加蓋違建部分，必須等桃園縣政府於100年11月24日就第一期工程部分核發使用執照後始能施作，是第二期工程開始進行之日期並不確定且非原告所能控制，故兩造於系爭契約約定之100年
8月30日完工期限應僅係針對第一期工程而定，兩造並未約定第二期工程之完工日期。準此，原告既如期完成第一期工程，且在100年11月24日經核發使用執照後立即開始進行第二期工程，顯無工程逾期情事；況兩造對第二期工程於101年4月16日合意終止期間，即針對第二期工程已施作部分之爭議而進行協商，上開協商期間被告自不得主張逾期，且被告亦未就逾期違約罰款部分先向原告催告，則被告主張逾期罰款並無理由。退步言，縱被告主張第二期工程逾100年8月30日完工期限為可採，因逾期施工範圍僅限第二期工程部分，則被告得依系爭契約第28條規定請求之逾期違約罰款，應以每逾期一日按第二期工程款千分之一（即3,505元）計算，始符契約約定。並聲明：如上開變更聲明所示。原告願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告承攬系爭工程曾向被告委請之 陳大榮 建築師領取兆豐電
機技師事務所新建水電工程索引、圖例、施工概要、昇位圖等設計圖樣（下稱水電設計圖），即應按圖施工。惟原告不僅未完成水電工程，且未依設計圖施作，復有多項瑕疵，被告以101年8月20日答辯狀之送達為瑕疵修補之通知，原告應於3日內依設計圖樣進行修補。又原告已自認所施作之水電工程並未依該設計圖施作，顯屬未依債之本旨給付，則原告已施作之水電工程不應計入已完成工程之總價。至原告主張曾與被告於101年2月19日進行會算，同意給付102萬1,
103元工程款予原告，並提出所謂工程會算單為證，惟該文件系原告單方製作，未經被告簽認，並無拘束被告之效力。原告另主張追加工程款部分如原證七估價單所示，被告固不否認同意原告施作估價單項次2～9、12等工程，惟原告於施作完成前從未告知前揭項次工程之價格，其所報之價格並不合理，且施作已逾原約定之完工日期。
㈡另依系爭契約第4條規定「本工程應於雙方簽訂契約後10日
內開工，並於100年8月30日（日曆天）內完成」、第5條規定「工程範圍：依圖施工，合約估價單為憑（含二次施工）」，足認依約原告應於100年8月30日完成本件工程，包含二次施工，否則如解釋為未包含約定第二期工程之完工日期，則原告完成全部工程日期亦等同未為約定，則被告得開始使用系爭建物之日期豈非遙遙無期？另依原告自行提出原證三所謂會算單依其所列工程款計算式，原告顯已自認有未完成之工程部分並同意自工程總價扣除部分金額，足見原告直至101年4月16日通知終止契約時仍未完成系爭工程，故依系爭契約第28條第1項之逾期責任約定「每過期一天需扣除工程總價千分之一」，是原告自100年8月31日起計算至
101年4月16日之逾期罰款，共計336萬1,720元，被告自得主張與未付之工程款抵銷等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
四、兩造不爭執事項（見本院卷㈡第36頁正、背面）㈠兩造於99年11月4日○○○鄉○○路新建工程簽訂原證一之
工程契約書，工程總價1,468萬元（主體工程《第一期》1,
117萬5,100元、《二期工程》350萬4,900元）。㈡上揭建物已於100年9月2日取得門牌初編證明書（原證六
、門牌號碼○○○鄉○○路○○○號）㈢上揭工程（第一期主體工程）已於100年11月24日取得使用執照（原證二）。
㈣系爭工程契約已於101年4月16日終止。
㈤系爭工程之污水處理設備（化糞池）10人份已由原告施作完成。
㈥被證二水電施工圖並未附於原證一工程契約書內。嗣於施工期間被告有將被證二的水電施工圖交付原告。
㈦原告第一期工程部分，其中水電工程項目並未全部完成且門窗玻璃工程項目則沒有施作。
㈧工程契約書載明：
㈣工程期限：本工程應於雙方簽訂契約後10日內開工，並於
100年8月30日（日曆天）工作天內完成。㈤工程範圍：依圖施工，合約估價單為憑（含二次施工）。逾期責任：由於乙方（即原告）之責任未能按第4條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一。
㈨被告已給付原告工程款900萬元。
㈩原告不爭執被告101年9月18日陳報狀提出之：
①附表一編號中除編號2.3、4.38、7.3、7.9項目外，其餘項目均未施作。
②附表二項目未完成。
③附表三自編號6.2以下項目均未施作。
五、本件原告主張其第一期工程已施作完畢，被告依系爭契約應給付工程尾款57萬元，又系爭工程另有附表四所示之追加工程，被告仍未給付工程款計42萬235元，另依委任關係就被告委任原告其處理事務所支出之必要費用（即代繳自來水費
2萬268元、鄉公所公共設施檢查費1萬600元），計3萬
868元應予償還，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件主要爭點為：㈠原告主張已完成第一期工程，請求被告給付工程尾款57萬元，有無理由？㈡本件有無追加工程？如有，其項目為何？原告得請求之追加工程款金額為何？㈢原告請求被告償還處理委任事務所支出之必要費用（代墊自來水費2萬268元、鄉公所公共設施檢查費1萬600元），計
3萬868元有無理由？㈣被告主張系爭工程原告逾期完工22
9天，依契約規定應賠償被告逾期違約金罰款以每逾1日依工程總價千分之一計算計336萬1,720元，並以之抵銷原告之請求，有無理由？茲就兩造之爭點分述如下：
㈠原告主張已完成第一期工程，請求被告給付工程尾款57萬元
，有無理由？⒈原告有無完成第一期工程？①原告主張：第一期工程其已按約施作完工且取得使用執照，
，惟至今僅領取工程款900萬元，尚有尾款57萬元未取得等語。被告則抗辯：原告就系爭工程並未施作完成，並列舉附表一完全未施作部分金額計83萬8,340元（見本院卷㈠第84頁）、附表二部分未完成金額計17萬70元（見本院卷㈠第93頁）、附表三水電工程未按圖施工且部分工項未完成金額計24萬1,680元（見本院卷㈠第95頁），截至101年4月16日止，被告已給付原告900萬元，已超過施作工程進度款等語。
②按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約」，又「報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬」，民法第490條第1項、第505條分別定有明文。「故除另有約定外，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付報酬之義務」（見最高法院88年度台上字第3042號判決要旨），即承攬契約係採報酬後付之原則，惟上開規定並無強行性質，當事人如有特約則從其特約，是當事人自得約定按工作之進度分期支付。
③依系爭契約第一期工程之付款辦法約定：⑴訂金支付150萬
元；⑵1、2樓主體結構完成支付100萬元；⑶3、4樓主體結構完成支付150萬元；⑷隔間完成支付100萬元；⑸水電完成支付100萬元；⑹窗扇玻璃完成支付100萬元；⑺泥作裡面完成支付150萬元；⑻油漆和泥作外面完成支付150萬元；⑼外面、地面、磁磚及第一次整體結構工程完成經驗收合格，使用執照取得支付60萬元，留尾款57萬元整。另第二期工程之付款方式約定：⑴3、4、5樓主體結構完成支付150萬元；⑵隔間、水電、裡面泥作完成支付100萬元及第一期尾款57萬元，合計157萬元；⑶第一、二次整體工程完成，尾款101萬元一次付清。是依上約定，第一期工程款總計1,117萬元，其各期付款應嗣完成各階段工程時始得請領報酬，且第一期工程尾款57萬元部分依約定亦應嗣第二期工程之隔間、水電、裡面泥作完成時始得請求。而原告自認被告列舉第一期工程中如附表一所示項目除編號2.3、4.38、7.3、7.9項目以外完全未施作、附表二則部分未完成，及附表三自編號6.2以下項目均未施作，此部分並同意扣款29萬2,630元等語（見本院卷㈠第257頁），顯見原告已自認系爭工程並未完成。
⒉又按工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害，民法第511條規定甚明。又被告同意原告於101年4月16日終止系爭契約（見本院卷㈠第22
2頁），而終止契約，乃使現存繼續的契約關係，向將來消滅之行為，故終止契約，僅使契約自終止時起，嗣後失其效力，則承攬人於契約終止前已完成部分之工作所得請求之報酬，自不受任何影響。故就契約終止前原告已施作部分計算，原告未完成工項金額合計為118萬5,390元【計算式：附表一項目中經扣除已施作之編號2.3棄土（單價3萬4,800元）、編號4.38RF露台整體粉光加七厘石（單價6,600元）、編號7.3植草園藝（單價1萬5,300元）、編號7.9導盲磚（單價8,000元）後，未施作項目之金額計有77萬3,640元（000000－00000－0000－0000＝773640。附表二尚有未施作工項：即3樓地坪磁磚65.16M2、3樓廁所內牆磁磚3間、3樓廁所地坪磁磚3間、3樓廁所內牆彈性水泥3間、
4樓平頂1：3刷水泥漆、管間道5處，此部分未施作項目之金額計有17萬70元。附表三除編號6.1水電管線工程外，未完成部分工程之金額計有24萬1,680元。以上加總773640＋170070＋241680＝0000000】。是以原告第一期工程款總額為1,117萬元（見本院卷㈡第6頁背面）經扣除未施作完成部分金額118萬5,390元及已支付之工程款900萬元，被告尚有工程款98萬4,610元未給付。
⒊雖被告辯稱原告未依水電設計圖施工配置水電管線，且施工
復有多項瑕疵，例如污水處理設備依估價單應為50人份（見外放工程契約書第25頁），原告卻施作10人份等瑕疵，被告即以101年8月20日答辯狀之送達為瑕疵修補通知，命原告應於3日內依設計圖進行修補，而原告並未修補，是其施作之水電配置管線部分自不應計入已完成工程之總價等語。
⑴按「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工
作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」、「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」，民法第490條第
1項、第492條、第493條、第494條分別定有明文。⑵原告否認未依約施作，主張其於水電設計圖尚未取得前，
乃依據被告之指示施作系爭水電配置管線工程。就上開爭議，經兩造同意委由臺灣區電氣工程工業同業公會進行鑑定：水電工程中之配水配電管線工程是否按水電設計圖（即被證二新建水電工程索引、圖例、施工概要、昇位圖施工？如未按圖施作，修補費用為何？經該會鑑定結果略以：⑴原告未依工程契約書圖面施作及工程契約書估價單內含二次工程施工，其二次工程由被告另尋其他廠商承作。
⑵一期建築總樓板面積為523.88mm2約為172.9坪，因原告承包為199坪，4樓板為陽台及二期圖面無標示清楚其修補費用無法估計。⑶依電機技師事務所所畫的之圖面來進行報價，會高於原告所估的金額。…本工程尚未施工完成，而工程契約書估價單為坪數估價，與圖面計算方式不同故無法評估是否合理。⑷完工的建築圖與技師事務所所畫之圖面不盡相同、衛浴設備圖面位置與完工位置不同等語，有該會102年6月28日電程會總字第0965號函檢附鑑定報告書在卷可稽（見本院卷㈠第202至205頁）。是依上開鑑定報告所述，若依被告主張需依照系爭設計圖施作，將與原告契約約定之報價高出許多，則該設計圖顯非依兩造約定之內容設計；參以證人陳大榮證稱水電配置會依照起造人及承造人於現場作調整等語（見本院卷㈠第218頁）；及參與系爭工程水電施作之證人 蔡盛緯 證稱：陳老師（被告之子即證人 陳俊任 ）說怎麼改我們就怎麼改，當初陳老師跟包商說按照一般正常套房的施作方法去施作，用最便宜的錢的方法去施作，當初包商有提供我估價單看，有說好以總價145萬元承包，並按照估價單項目去施作；配完管之後就會通知陳老師來看，看過後才進行灌漿工作；伊最少有10幾次看過陳老師來，且我們施作完畢後，板模暫時沒有封，待陳老師確認後才封板模灌漿；陳老師是跟我作確認，我都有解釋管路如何施作；而包商只有給我其中一部分的圖（如本院卷㈠第77頁電信圖、81頁排水圖、68、69、70、72、73、74、76到81頁），陳老師去看不行就馬上叫我們改，修改幾次及修改地方伊已記不得了等語（見本院卷㈠第254至256頁）以觀，佐以被告要求應依系爭設計圖施作費用與系爭契約約定承包估價費用不符且高出許多等情，認原告主張水電配置管線確係依據被告現場指示施作，應可採信（否則水電管線配置位置若未先予以確定，如何進行灌漿）。是被告此部分之抗辯，顯非可採。
⑶被告另抗辯原告未依圖施作50人份之化糞池，有不完全給
付、物之瑕疵云云。惟證人陳大榮證稱：本件新建工程是伊所設計的，本案的主建物化糞池部分是設計10人份等語明甚（見本院卷㈠第217頁背面、219頁），依上證人所述，化糞池原本即設計10人份，雖系爭契約估價單記載為50人份，應係誤載。是原告主張乃系爭契約書繕打錯誤誤繕為50人份等語，堪可採信。則被告辯稱此部分原告未依債之本旨給付，亦非可採。
㈡本件有無追加工程？如有，其項目為何？原告得請求之追加
工程款金額為何？原告主張系爭工程有如附表四所示之追加工程，被告則辯稱雖有同意原告施作附表四項次2至9、12工項，然於原告施作完成前均未告知被告各項次價格，其計算之價格均非合理，且原告就其主張因政府政策變更計算建物造價之每坪單價，至其請領使用執照時增加稅賦費用差額10萬3,650元，惟此部分原告並未舉證以明等語。經查：
⒈就原告主張本件有施作追加工程部分，然經被告於本院104
年3月9日審理時否認在案，嗣經傳喚證人即被告之子陳俊任證稱：附表四各工項係原告做完後自行開列的，之後才拿給伊看，但是內容有些爭議，伊無法認同他的開價，原告卻執意要向伊拿這些錢；其中附表四第2項次樓梯花崗石差價、第3項次拋光石換花崗石差價，原告是做完之後，才提出上開估價單向伊拿錢；第4項次木工材料及工資，是有些窗戶作假的，做掩飾之用，這個錢也要跟伊收；第5項次一樓樓梯一支，也是做完才跟伊收錢；第6項次後面化糞池，也是放上去價錢才知道這麼貴，此項目伊有叫原告做，但是原告是做完之後才把價錢放上去，伊不知道這麼貴；第7項次樓梯不銹鋼扶手差價，伊父親有跟原告接洽過要他做，但不是以這個價錢做，伊父親對這個價錢有向原告提出爭議；第
8項次廁所及隔間，這是二次施工做的，3樓的隔間部分原來是3間改為4間，伊有同意原告施作；第9項次3樓後RC牆，有叫原告做，但原本原告是要用4吋磚，伊有跟原告講，他才用RC牆，也是之後才報價的；第12項次3樓拆牆及運棄，也是原告自行施作的，未經伊同意；第13項次稅金部分，因本件簽約時契約價格已經含有稅金，故以上除第4、12、13項次原告未經伊同意自行施作外，其餘項次伊是有同意原告施作，只是原告事後報價等語（見本院卷㈡第12頁背面至13頁）。
⒉證人即原告法定代理人之配偶 蔡盛禎 則具結證稱：伊係建造
系爭工程的現場負責人，在施作追加工程的項目之前，伊有與被告報價，因為被告要求更改、更換材質時承包商必須提供樣品、價位給被告過目，伊有拿花崗石的材質給被告看，口頭上跟被告講，並詢問被告是否喜歡，價位是否同意，如果同意伊就施作；追加工程是經過報價給被告同意之後伊才施作。其中項次4的部分是驗收木工材料及工資，因1到3樓後面的有開窗戶，但原本依規定不能開窗，是因為要驗收取得使用執照，才做一個假的木板遮住，待驗收完畢後，再拆除，露出窗戶來，另還有4樓女兒牆以木頭代替的原因是因為要配合二期施工，等驗收通過後，將木頭的女兒牆拆除，以便施作二期工程，原來的鋼筋就折下來做二期施工，故
1樓到3樓後方開窗的木板、女兒牆的木板及施作的工資都是屬追加工程款；項次5的部分，伊是在施作前向被告報價，自地面到1樓的樓梯施作，必須板模、鋼筋、混擬土，還要水泥粉刷及欄杆扶手，所以含工資及材料伊報價2萬5,00
0元；項次6的部分，化糞池伊是在施作前經被告同意並報價才施作的，伊買進一個化糞池需6,000元，另需僱用怪手挖洞，材料費及工資伊才跟被告報價2萬元；項次7的部分，原始合約扶手是木製的，但被告要求用不鏽鋼，並要求款式，就帶伊到統領百貨公司去看該公司樓梯扶手樣式，所以伊跟被告報價，被告嫌價格太高，經議價後，被告有同意不銹鋼扶手以11萬8,300元及起步立柱一隻2,500元，合計11萬800元，則扣除合約的木製扶手4萬8,000元後，被告應給付樓梯扶手差價6萬2,800元；項次8的部分，3樓後半部廁所此部分屬於二期工程之違建部分，因為原始設計是3間套房及廁所，要改為4間，將3樓的外牆外推以便增加空間可供蓋4間套房及廁所，此部分工程係施作4間套房隔間及廁所隔間的工程款，施作前伊有將價格報予被告，被告亦有同意才能拆牆變更加蓋第4間；項次9的部分，係前述外牆外推後必需把陽台砌成外牆之工程款，此工程包含板模、鋼筋、混擬土、水泥粉刷、材料加工資，伊也是在施作前就向被告報價才施作；項次12的部分，係原來陽台內之外牆必須拆除及運棄之工資，以上所有的工程都是在施作前就向被告報價才施作；另項次13的部分，係因營造業計算建物的造價係以一坪規定單價，簽約當時本件以為429萬元造價就可以符合規定請領使用執照，後來完工後因為物價波動及政府政策變更，委託請領使用執照之承辦小姐計算後發現要以63
6萬3,000元造價才可以符合請領執照規定，故此多出之稅捐費用應由被告負擔等語（見本院卷㈡第20頁背面至22頁背面）。是上開證人陳俊任所述有關原告未經事先報價同意施作部分之證述與證人蔡盛禎所述不一，本院衡酌陳俊任承認追加工程項次除第4、12、13項外其餘工項均有要求原告施作，而按一般新建工程實務，所追加工項均為原契約範圍外業主額外要求增加施作，必會有所指示、商討，如同開上開證人蔡盛禎所述被告會要求木製的樓梯扶手改用不鏽鋼另要求款式，並指示依統領百貨公司樓梯扶手樣式施作一般，並提出報價，且業主唯恐包商承作之價格過高，一般均會要求先報價此為實務上之常態，參以被告一開始即斷然否認原告有施作附表四之追加工程之情（見本院卷㈡第2頁），其所述之憑信性即屬有疑；況且，被告有爭議之第4項次木工材料及工資部分，既係為被告規避法規掩蔽非法設計開窗以便通過驗收取得使用執照而施作假木板遮住，此部分費用自應由被告負擔；又第8項次廁所及隔間費用部分，依證人陳俊任所述伊有同意原告施作即將3樓廁所隔間3間改為4間，自有打掉外牆以增加空間之必要，自然會產生第12項次拆牆及運棄費用，是證人陳俊任所述諸多推卸，並與常情不符，難認可採，而證人蔡盛禎就其所述，另提出施作第4項次不銹鋼扶手欄杆、起步立柱工程其委請下包商崇慶企業有限公司施作工程之請款單為憑（見本院卷㈡第25頁），應以證人蔡盛禎所述較為可信，因認附表四追加工項第2至9及12項次，原告確有事先報價並經被告同意施作，是其主張此部分金額計41萬3,974元範圍內，應為可採。至第13項次稅金差額部分，原告並未舉證因物價波動及政府政策變更，其請領使用執照之需而多支出稅賦差額10萬3,650元之證明，是此部分請求，即無可採。
㈢原告請求被告償還為其處理委任事務所支出之必要費用（代
繳自來水費2萬268元、鄉公所公共設施檢查費1萬600元），計3萬868元有無理由？原告主張因施作系爭工程為被告處理事務代為墊付自來水費
2萬268元、鄉公所公共設施檢查費1萬600元，並提出臺灣自來水公司收費單據3紙、龜山鄉公所繳款書1紙等件為證（見本院卷㈡第27至30頁），證人陳俊任雖稱上開費用已由其自行繳納云云，並未舉證以實其說，況原告業已提出上開繳款收據，其上記載使用自來水地址、使用道路埋設管線路段所載地址均為系爭工程所在地之桃園市○○區○○路○○○號右邊，堪認原告確有為被告繳納上開費用，被告自應償還原告處理委任事務所支出之必要費用，共計3萬868元，原告此部分主張，自屬有據。
㈣被告主張系爭工程因原告逾期完工229天，依契約規定應賠
償被告逾期違約金罰款以每逾1日依工程總價千分之一計算計336萬1,720元，並以之抵銷原告之請求，有無理由？⒈按系爭契約第4條規定「本工程應於雙方簽訂契約後10日內
開工，並於100年8月30日（日曆天）內完成」，原告主張該條僅限約定第一期工程之完工期限不包含第二期工程云云。然觀諸系爭契約第5條約定「工程範圍：依圖施工，合約估價單為憑（含二次施工）」，即系爭工程施作範圍包括二期工程，另參以第26條付款辦法：將合約總價1,468萬元，分次按工程進度給付，包含第二期工程在內，足認系爭工程（包含第二期工程）依約均應於100年8月30日內完工。原告雖主張其已於100年8月30日前完工，並以其於100年9月2日取得門牌初編佐證已完工始能取得門牌初編等語。然原告已自承其第一期工程部分，其中水電工程項目並未全部完成且門窗玻璃工程項目則沒有施作，及如附表一除編號2.
3、4.38、7.3、7.9項目外，其餘項目均未施作、附表二項目未完成、附表三自編號6.2以下項目均未施作等語（即如上開不爭執事項㈦、㈩所示），且原告迄至101年4月16日發函被告主張終止契約時仍未施作完成（見本院卷㈡第14頁背面，自承自101年2月19日後即未再進場施作），難謂系爭工程已施作完工。
⒉原告又主張因被告遲延給付工程款，依系爭契約第29條第2
項規定經其催告無效時，其得中止工程，並隨時通知被告，原告因此所受之損失應由被告賠償，故其停止進場施作第二期工程，並中止系爭契約云云。然查，依系爭契約付款辦法規定，需完成各項階段約定工程始得請領該階段項目之工程款，例如完成水電時支付100萬元、完成窗戶玻璃時支付10
0萬元、完成泥作裡面時支付150萬元、完成油漆泥作外面時支付150萬元、完成外面地面磁磚及第一次整體結構工程完成驗收合格取得使用執照時支付60萬元等，而原告自認其有如附表一所示之1、2、5樓平頂水泥漆、欄杆內側水泥漆等未施作；附表二所示之地坪磁磚、廁所內牆及地坪磁磚、廁所內牆彈性水泥、平頂水泥漆部分未完成；附表三所示之水電工程並未施作完成，門窗玻璃部分也沒有施作（見本院卷㈡第3頁正、背面、7頁），業如前述，則原告既未完成上開各項水電、窗戶玻璃工程、泥作裡面、油漆泥作外面、外面地面磁磚工程全部階段，本不得先領取各該項階段全部工程款，即水電工程100萬元、窗戶玻璃工程100萬元、泥作裡面工程150萬元、油漆泥作外面工程150萬元、外面地面磁磚工程60萬元，惟被告卻已支付原告工程款項達900萬元，超過原告所得請求部分之金額，原告仍執前詞主張被告有遲延給付工程款情形實屬無由，其主張中止工程並拒絕進場施作，應屬無據。
⒊又依系爭契約第28條第1項逾期責任約定：「由於乙方（即
原告）之責任未能按第4條規定期限內完工，每過期一天需扣除工程總價千分之一。」。本件被告並無遲延給付工程款事由原告卻中止工程並拒絕進場施作，係屬可歸責原告之事由，已如前述。又依系爭契約約定，全部工程應於100年8月30日完工，原告遲至101年4月16日仍未完工，其自應負逾期完工責任。雖原告主張該完工期日之約定僅限於第一期工程完工，且第一期工程於100年9月2日前已取得門牌初編可證已完工等語。惟本件工程範圍包括第一期工程之水電、窗戶玻璃工程、泥作裡面、油漆泥作外面、外面地面磁磚工程全部，均未完成，已詳述如前，甚至第二期工程亦未施作，縱已領有建物門牌初編，亦不能否認上述工程均未完成，原告主張已於100年9月2日前完工，委不足採。依此計算，其逾期日數至本件合約終止日101年4月16日，共計逾期228日，被告抗辯依上開約定原告應賠償逾期之違約罰款，並自工程款中扣除，應屬有據。
⒋又按，民法上之違約金，有懲罰性質之違約金及賠償性質之
違約金，此觀民法第250條規定自明。契約當事人所約定之違約金如係懲罰性質，債務人不於適當時期或不依適當方法履行時，債權人除得請求給付違約金外，並得請求履行及不履行之損害賠償，準此，約定懲罰性質之違約金是否過高，須依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人如期依約履行債權人所得享受之一切利益為衡量標準，始符約定懲罰性質之違約金之本旨，不得僅以債權人因債務人遲延履行所可能發生之損失為唯一衡量標準（最高法院81年度台上字第2484號判決意旨參照）。依系爭契約第28條約定逾期罰款，每逾1日以工程總價千分之一計算，此工程總價依契約第3條約定為1,468萬元。原告主張應僅以第二期工程總價計算，與契約約定不符，並不可採。原告復主張被告未先向原告為催告逾期罰款，即不可請求逾期罰款等語，惟系爭契約第28條第1項並未約明被告需先向原告為催告施工遲延之書面通知，始得辦理逾期罰款扣除工程款，是原告之上開主張，與系爭契約不符，亦不足採。本院審酌被告自100年8月31日起逾期完工至101年4月16日逾期約7個多月（228天），被告並無可歸責事由，原告亦無不能履約之情形卻因故違約致逾期完工，又兩造約定逾期違約遲延之罰款以每日工程總價千分之一，即年息約百分之36.5，逾法定遲延利息年息20%上限，核屬過高，本院斟酌原告實際上施作工程已逾2分之1，並領得工程款900萬元，如以工程總價1,468萬元為基準計算逾期之違約罰款，應屬過高，爰依職權酌減為按工程總價每日千分之0.5計算，即每日7,340元（計算式：1,468萬元×0.5/1000＝7,340元），是被告依上開契約條項約定，得主張之逾期罰款為167萬3,520元（計算式：7,340元×
228＝167萬3,520元）。⒌按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互相抵銷。民法第334條定有明文。查本件原告原得請求被告給付之工程款及代墊款部分為：第一期部分工程款57萬元（依上五㈠⒉所述應為98萬4,
610元，惟原告僅請求57萬元）、追加工程款41萬3,974元及委任事務代墊款3萬868元，合計101萬4,842元；而被告得請求原告賠償逾期違約罰款167萬3,520元，並主張與上開工程款及墊款抵銷，經抵銷後原告已無得請求之款項，其本件請求即無理由。
六、綜上所述，本件原告依據系爭契約之承攬法律關係及委任關係，請求被告給付99萬235元、3萬868元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。
七、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本裁判之結果，爰不一一予以論駁，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國104年11月27日
民事第二庭法官林文慧以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年11月27日
書記官陳志誠附表一：完全未做部分┌────┬────────────┬─────┐│工項編號│工程項目│總價（元）│├────┼────────────┼─────┤│2.3│棄土（完全沒有棄土）│34800│├────┼────────────┼─────┤│4.1│1F平頂1：3刷水泥漆│77760│├────┼────────────┼─────┤│4.6│1F廁所平頂飣PVC天花板│4000│├────┼────────────┼─────┤│4.8│2F平頂1：3刷水泥漆│79680│├────┼────────────┼─────┤│4.14│2F廁所平頂飣PVC天花板│3200│├────┼────────────┼─────┤│4.21│3F廁所平頂飣PVC天花板│14400│├────┼────────────┼─────┤│4.29│4F廁所平頂飣PVC天花板│6400│├────┼────────────┼─────┤│4.33│5F平頂1：3刷水泥漆│12000│├────┼────────────┼─────┤│4.37│5F露台整體粉光加七厘石│43500│├────┼────────────┼─────┤│4.38│RF露台整體粉光加七厘石│6600│├────┼────────────┼─────┤│4.39│欄杆內側1：3刷水泥漆│40800│├────┼────────────┼─────┤│4.43│頂樓不銹鋼欄杆│15000│├────┼────────────┼─────┤│4.45│頂樓地坪PU防水│86400│├────┼────────────┼─────┤│4.47│外牆裝飾方口鐵0.12*0.25│150000│├────┼────────────┼─────┤│4.48│外牆裝飾方口鐵0.4*0.25│50000│├────┼────────────┼─────┤│7.3│植草園藝│15300│├────┼────────────┼─────┤│7.5│不鏽鋼爬梯L：3M│6000│├────┼────────────┼─────┤│7.6│不銹鋼蓋板100*100│4500│├────┼────────────┼─────┤│7.9│導盲磚│8000│├────┼────────────┼─────┤│8.1│對講機工程│60000│├────┼────────────┼─────┤│8.2│攝影機監視工程│120000│├────┼────────────┼─────┤││總共│838340│└────┴────────────┴─────┘附表二：部分未完成┌────┬───────────┬────┬────┬────┐│工項編號│工程項目│已做數量│未做│未做金額│├────┼───────────┼────┼────┼────┤│4.17│3F地坪磁磚│45.84│65.16│4529│├────┼───────────┼────┼────┼────┤│4.19│3F廁所內牆磁磚│2間│3間│55440│├────┼───────────┼────┼────┼────┤│4.20│3F廁所地坪磁磚│2間│3間│6480│├────┼───────────┼────┼────┼────┤│4.22│3F廁所內牆彈性水泥│2間│3間│15300│├────┼───────────┼────┼────┼────┤│4.25│4F平頂1：3刷水泥漆│││22560│├────┼───────────┼────┼────┼────┤│4.46│管道間│8處│5處│25000│├────┼───────────┼────┼────┼────┤││││總共│170070│└────┴───────────┴────┴────┴────┘附表三：水電工程未按圖施工且部分未完成┌────┬──────────┬──┬─────┬────┬─────┬────┬──────┐│工項編號│工程項目│數量│單位│總價│已做數量│未做│未做金額││││││（元）│││（未含工資）│├────┼──────────┼──┼─────┼────┼─────┴────┼──────┤│6.1│配水配電管線工程│199│坪（4500）│895500│未按圖施作││├────┼──────────┼──┼─────┼────┼─────┬────┼──────┤│6.2│馬桶│10│個（3900）│39000│6│4│15600│├────┼──────────┼──┼─────┼────┼─────┴────┼──────┤│6.3│尿桶│1│組（9800）│9800│未完成││├────┼──────────┼──┼─────┼────┼─────┬────┼──────┤│6.4│洗臉盆（含水龍頭）│10│組（4300）│43000│6(未完成)│4│17200│├────┼──────────┼──┼─────┼────┼─────┼────┼──────┤│6.5│蓮蓬頭│9│組（1100）│9900│4(未完成)│5│5500│├────┼──────────┼──┼─────┼────┼─────┼────┼──────┤│6.6│化妝明鏡│10│組（800）│8000│6(未完成)│4│3200│├────┼──────────┼──┼─────┼────┼─────┴────┼──────┤│6.7│毛巾架│9│組（120）│1080│未安裝│1080│├────┼──────────┼──┼─────┼────┼──────────┼──────┤│6.8│肥皂盒│9│組（100）│900│未安裝│900│├────┼──────────┼──┼─────┼────┼─────┬────┼──────┤│6.9│衛生紙盒│10│組（120）│1200│未安裝│10│1200│├────┼──────────┼──┼─────┼────┼─────┼────┼──────┤│6.10│淋浴乾濕分離隔間│8│組（8500）│68000│未安裝│8│68000│├────┼──────────┼──┼─────┼────┼─────┼────┼──────┤│6.11│不鏽鋼水塔│3│組（5600）│16800│未安裝│3│16800│├────┼──────────┼──┼─────┼────┼─────┴────┼──────┤│6.12│獨立水表分錶│10│個（1000）│10000│未安裝│10000│├────┼──────────┼──┼─────┼────┼─────┬────┼──────┤│6.13│電表分表110220合│10│個（1001）│10000│未安裝│6│6000│├────┼──────────┼──┼─────┼────┼─────┴────┼──────┤│6.14│抽水馬達│1│組（6200）│6200│未安裝│6200│├────┼──────────┼──┼─────┼────┼──────────┼──────┤│6.15│電熱水器│9│組（5900）│53100│未安裝││├────┼──────────┼──┼─────┼────┼──────────┼──────┤│6.16│電表申請三相220V│3│支(30000)│90000│未安裝│90000│├────┼──────────┼──┼─────┼────┼──────────┼──────┤│6.17│電話線管工程│199│坪（600）│119400│嚴重未完成││├────┼──────────┼──┼─────┼────┼──────────┼──────┤│6.18│有線TV管線工程│199│坪（500）│99500│嚴重未完成││├────┼──────────┼──┼─────┼────┼─────┬────┼──────┤│││││0000000││總共│241680│└────┴──────────┴──┴─────┴────┴─────┴────┴──────┘附表四：追加工程部分┌──┬────────┬─────┬─────────────────────┐│編號│品名│金額│備註│├──┼────────┼─────┼─────────────────────┤│2│樓梯花崗石差價│47,150元│1至4樓樓梯拋光石更換花崗石之價差47,150元│├──┼────────┼─────┼─────────────────────┤│3│1樓拋光石換花崗│30,124元│1樓地板共126平方公尺，原為拋光石更換花崗│││石差價││石之差價30,124元。計算式：30,124＋119,700│││││＝149,824元（因共計126平方公尺，故每平方│││││公尺單價為1,189元）│├──┼────────┼─────┼─────────────────────┤│4│驗收木工材料及工│21,000元│3樓後半部之地板因需二次施工，因為驗收取得│││資││使用執照，故先用木板材料施作及工資共21,000│││││元（先以木工材料施作俾利取得使用執照後進行│││││二次施工時能方便拆除）│├──┼────────┼─────┼─────────────────────┤│5│1F樓梯1支│25,000元│1樓側門階梯RC材料樓梯一支25,000元│├──┼────────┼─────┼─────────────────────┤│6│後面化糞池│20,000元│被告追加小型化糞池一座20,000元│├──┼────────┼─────┼─────────────────────┤│7│樓梯不銹鋼扶手差│62,800元│樓梯原採木製，更改為不鏽鋼差價62,800元（計│││價││算式：62,800＋48,000＝110,800元）（因共計│││││30公尺，故每公尺單價3,693元)│├──┼────────┼─────┼─────────────────────┤│8│廁所及隔間│60,000元│3樓後半部廁所增加及將三房隔間為四房費用│││││60,000元│├──┼────────┼─────┼─────────────────────┤│9│3樓後RC牆│127,900元│三樓後半部增加陽台費用127,900元│││（13.5M*3.1M）│││├──┼────────┼─────┼─────────────────────┤│12│3樓拆牆及運棄│20,000元│三樓後半部牆面拆除、增加隔間及運棄費用│├──┼────────┼─────┼─────────────────────┤│13│稅4,290,000-│103,650元│契約約定時建物造價為4,290,000元與驗收時建│││6,363,000＝差額││物造價6,363,000元不同，故額外負擔之稅捐│││2,073,000*5%││103,650元（〈4,290,000-6,363,000〉*5%＝│││││103,650元）應由被告負擔。│├──┼────────┼─────┼─────────────────────┤│合計││517,624元││└──┴────────┴─────┴─────────────────────┘