裁判字號：最高法院109年台上字第5573號刑事判決
裁判日期：民國110年03月04日
裁判案由：公共危險
最高法院刑事判決109年度台上字第5573號上訴人臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蔡麗宜被告黃東誠選任辯護人許盟志律師上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年2月5日第二審判決（108年度上訴字第1234號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署107年度偵字第6152、6344號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由
一、原判決以本件不能證明被告黃東誠有如起訴書犯罪事實欄一之㈡所載因與被害人 林建凱 發生糾紛（毀損及傷害部分被害人已於第一審審理時撤回告訴），而扛起林建凱所經營「大呼過癮火鍋店」（址設雲林縣○○鎮○○里○○路○段○○○號）外之瓦斯桶洩氣後砸向「大呼過癮火鍋店」門口，並朝瓦斯桶處丟出燃燒之衛生紙團，幸未點燃而未遂之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，固非無見。
二、惟按：審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。又刑法第173條第1項之放火罪，係屬「抽象危險犯」，其犯罪客體，為現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水陸空公眾運輸之舟、車或航空機。其中所謂「住宅」，乃指供人日常居住之場所，公寓即屬之，而與公寓有密切不可分關係之樓梯間、地下停車場，亦屬公寓之一部分，再就住宅整體而言，亦應包括牆垣、門扇、窗戶及該住宅內所有設備、傢俱、日常生活上之一切用品。故若行為人有放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在建築物之犯罪故意，而著手實行放火行為，即應構成該罪，縱令放火結果未使住宅、建築物重要部分開始燃燒或喪失主要效用，僅屬犯罪既、未遂與否之問題。原判決固以被告所辯：伊沒有要放火之意思，當時林建凱要從店裡出來，伊轉開瓦斯閥只是要嚇唬他們，伊亦在現場，不可能放火云云。並佐以證人林建凱、 謝仁財 、 李思賢 （即雲林縣消防局第二大隊虎尾分隊消防員）分別於警詢、偵查中及第一審審理時之證述，以及卷附原審勘驗案發當時「大呼過癮火鍋店」監視器錄影光碟勘驗筆錄、監視器錄影翻拍照片及現場照片，而認定被告被訴開啟第1個瓦斯桶之行為，實無可能發生燒燬一旁住宅或建築物之結果致侵害任何法益之危險等情，而為被告無罪之諭知。然刑法第26條規定行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。此所謂「不能未遂」，係指已著手於犯罪之實行，但其行為未至侵害法益，且又無危險者而言；其雖與一般障礙未遂同未對法益造成侵害，然必須無侵害法益之危險，始足當之。而有否侵害法益之危險，應綜合行為時客觀上通常一般人所認識及行為人主觀上特別認識之事實為基礎，再本諸客觀上一般人依其知識、經驗及觀念所公認之因果法則而為判斷，既非單純以行為人主觀上所認知或以客觀上真正存在之事實情狀為基礎，更非依循行為人主觀上所想像之因果法則判斷認定之。若有侵害法益之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未對法益造成侵害，則為障礙未遂，非不能未遂。原判決既採納消防員李思賢於第一審所證，及當庭勘驗案發當時「大呼過癮火鍋店」監視器錄影光碟所顯示瓦斯外洩的情形，而認為被告本件被訴之行為所導致之危險性「比較小」、「危險性很低」，及「這團著火的火球，因為風向的原因被吹接近瓦斯外洩的地方，是有可能引燃」、「如果有助燃物引進屋內一定會造成住在那邊住家的生命財產之危險」等情。倘若無訛，似與不能犯之「絕無可能發生危險」情形尚有未符。況依被告自承其「轉開瓦斯閥是要嚇唬他們（指被害人及其員工）」，且亦已在車內點著燃燒之紙團，並從車內向外朝已洩氣之瓦斯桶方向擲出而掉落於地上，則被告顯已著手於犯罪構成要件行為之實行，其上開轉開瓦斯閥，並點燃紙團之行為，是否毫無侵害法益之危險，而屬前述所稱之「不能未遂」之範圍？即非無疑竇，而有詳加調查釐清之必要。究竟被告上開行為本身是否已具有「抽象之危險」（不論大小、高低）存在？若是，何以不成立刑法第173條第1項放火燒燬建築物罪之未遂犯？被告本件被訴之行為，依前述說明之判斷原則，能否遽認係對法益侵害無危險之不能未遂犯，抑屬一般障礙之未遂犯？上述疑點與被告是否有本件被訴放火燒燬建築物未遂之犯行攸關，自有詳加調查釐清及說明之必要。原判決對此項疑點未詳加究明釐清，並於理由內加以論敘說明，遽行判決，尚嫌速斷，難謂無調查未盡及理由欠備之違法，自難昭信服。
三、以上為檢察官上訴意旨所指摘，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。另卷附原審勘驗「大呼過癮火鍋店」案發當時之監視器錄影光碟結果載明：「（案發當日）於（監視器錄影光碟時間，下同）00：07：25被告打開車門走下車，然後走向畫面右下方瓦斯桶之位置，在畫面右下方止步且身體稍微向前傾，00：07：33開始有瓦斯洩氣的聲音（即被告轉開另5桶瓦斯洩氣之聲音）。約在00：07：
45原來掉落在地面著火的衛生紙團火光消失」，有原審勘驗筆錄及所製作之截圖附卷可佐（見原判決第5頁第13至19行）。倘原審審理結果，就被告上開放火行為認應予以論罪，則被告轉開另5桶瓦斯閥洩氣時該著火紙團顯然尚未滅熄（二者重合尚有12秒時間），則被告另行轉開該5桶瓦斯閥洩氣之行為，是否係被告因其轉開第1桶瓦斯閥未達其目的而接續其放火之犯意所為，而屬起訴效力所及應一併加以審理之範圍？案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中華民國110年3月4日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官王敏慧法官林靜芬法官蔡憲德法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月8日