最高法院110年度台上字第2425號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第2425號刑事判決

裁判日期：民國110年03月04日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

最高法院刑事判決110年度台上字第2425號上訴人 張瑛桔 上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月3日第二審判決（109年度上訴字第2361號，起訴案號：臺灣新竹地方檢察署108年度偵字第8278號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張瑛桔有其事實欄所載，於民國108年1月間，向自稱「 何旻星 」之人處取得如其附表編號1、2所示具殺傷力之改造手槍1支及子彈3顆，及同附表編號3所示無底火不具殺傷力之子彈1顆，並將上開槍、彈置放在其000-0000號自用小客車內，而非法持有其附表編號1、2所示具有殺傷力之改造槍枝1支及子彈3顆。嗣上訴人於108年7月18日攜帶上開槍、彈外出時，途中聽聞友人 林欣輝 與他人爭執，竟於同日上午6時26分許，在新竹市○○路○段○○○號○○○○KTV之2樓216號包廂前，持上開槍枝朝上開包廂外射擊如其附表編號2所示3顆子彈示威，其中1顆子彈彈頭經擊發後遺留在現場牆壁內之非法持有附表編號1、2所示具殺傷力之改造槍枝及子彈犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論上訴人以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪（依累犯規定加重其刑），量處有期徒刑4年6月，併科罰金新臺幣
6萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收，已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：
1.警方於案發現場僅扣得1顆已擊發之彈頭，而當時在場之 朱如玉 亦證稱僅聽到2聲槍響，上訴人當時是否確有擊發3顆子彈已非無疑。況案發現場並未拾獲另兩顆彈頭，則另兩顆未查獲彈頭之子彈是否具有殺傷力亦未可知，是上訴人究持有幾顆具有殺傷力之子彈尚未明瞭。原判決未就上開有利於上訴人之事項詳加調查釐清及說明，逕依上訴人之供述及林欣輝之證述，認定上訴人持有具有殺傷力之子彈為3顆，顯有不當。
2.上訴人前所犯之公共危險案件與本件違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之罪質、侵害之法益及犯罪行為態樣均相異，且上訴人之前並無與本案相同之前科，實難認上訴人於前案執行完畢後，5年內再犯本案，有何特別惡性而有依累犯規定加重其刑之必要。原判決遽依累犯規定加重其刑，有違司法院釋字第775號解釋意旨云云。
三、惟查：
(一)證據之取捨與事實之認定，均為事實審法院之職權，苟其採證認事並不違背經驗及論理法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人於警詢、偵查及第一審審理之供述（坦承持有1把改造手槍及4顆子彈，嗣於KTV擊發3槍，又遺留1顆未具殺傷力之子彈遭警方扣押等情）與友人林欣輝之證述（當場係聽到3聲槍聲等語）相符，而認定上訴人持有3顆具有殺傷力之子彈，並說明：上訴人既已為警查獲持有本案槍枝及子彈之事，自無就擊發子彈數量故意誇大其詞而自陷更不利境地之理，所供應可採信。至警方於案發現場雖僅發現1處彈孔及1顆擊發後之彈頭，應係警方未能發現其他彈孔及彈殼，或其他擊發後彈頭已遭他人取走，有以致之等旨（見原判決第3頁第17至25行），已就上訴人持有3顆具有殺傷力子彈之事實，依據卷內資料剖析論述其取捨之理由綦詳。核其所為之論斷，尚與經驗及論理法則無違。至上訴意旨所指證人朱如玉所證僅聽到2聲槍響等語，核與上訴人之供述及林欣輝之證述均不相符，顯為原判決所不採取，而不足以資為有利於上訴人之認定，原判決對此未加以說明，雖略欠周延，但不影響判決之結果。上訴人上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，就其已坦承之犯行於上訴第三審時再事爭執，任意指摘原判決採證不當，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。
(二)按司法院釋字第775號解釋意旨，謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院依職權裁量之事項，若其裁量合於上開累犯加重其刑之立法目的，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法。原判決以上訴人所犯前案之公共危險罪與本案犯行罪質固不相同，但其於前案執行完畢後，5年內再犯本案持有槍彈罪，更公然在公共場所持改造手槍擊發具有殺傷力之子彈，嚴重危害社會治安，可見其具有特別之惡性，先前刑罰之執行顯不足以對其發揮嚇阻作用，堪認其對刑罰反應力亦嫌薄弱，應依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑，已就上訴人及其原審辯護人主張不應依累犯規定加重上訴人刑度如何不可採，於理由內詳為說明（見原判決第5至6頁），並無濫用裁量職權或依累犯規定加重其刑致罪刑不相當之違法情形。上訴人上訴意旨指摘原判決依累犯規定加重其刑為不當云云，無非係對原審量刑職權之適法行使任意指摘，同非適法之上訴第三審理由。
四、綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月4日
刑事第一庭審判長法官郭毓洲
法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德法官王敏慧本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月8日