裁判字號：最高法院110年台抗字第333號刑事裁定
裁判日期：民國110年03月04日
裁判案由：公共危險等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定110年度台抗字第333號再抗告人 童俊瑜 上列再抗告人因違反公共危險等罪定其應執行刑案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1月20日駁回抗告之裁定（110年度抗字第32號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
理由
一、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款分別定有明文。次按刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰有應更定執行刑之情形，倘數罪之刑，曾經定應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定應執行刑時，在法理上亦同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑或所定執行刑之總和。又刑事訴訟法第477條第1項規定，依法定其應執行刑之案件，由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。但法院依據上開規定裁定定執行刑時，應以檢察官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍。未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理原則，不得任意擴張並予審理，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法；倘法院已依檢察官聲請範圍為定執行刑之裁定，又無其他違法情形，受刑人自不得以檢察官漏未就其他案件一併聲請定應執行刑，指摘原裁定違法或不當。
二、本件第一審法院即臺灣宜蘭地方法院以再抗告人童俊瑜所犯如其裁定附表（下簡稱附表，惟其中附表編號5至29部分，本院109年度台上字第3014號係以上訴不合法為由，駁回再抗告人第三審上訴之程序判決，其確定判決之法院及案號，應更正如最後事實審之法院及案號）所示共31罪經分別判刑確定在案，均合於裁判確定前所犯合併定應執行刑之要件，認檢察官依再抗告人之請求就上述31罪所處之徒刑聲請合併定其應執行之刑為正當，乃審酌再抗告人所犯罪名、情節及侵害法益等情狀，酌定其應執行之刑為有期徒刑16年。再抗告人不服第一審關於其所犯上開31罪定其應執行刑之裁定，向原審法院提起抗告，其意旨略以：第一審裁定漏載原審法院108年度原上訴字第21號判決中所述共同販賣第二級毒品2次、販賣第二級毒品未遂2次，臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）107年度原訴字第65號、107年度訴字第1009號判決之施用毒品罪1次、持有子彈罪1次，及桃園地院108年度訴字第977號違反藥事法1次；桃園地院107年度原訴字第65號之施用第二級毒品罪處有期徒刑7月部分，業以羈押期間折抵而視同執畢，請將該案件計入本件合併計算，並將刑期起算日往前7個月；第一審法院所裁定定應執行刑有期徒刑16年，相較他案所定應執行刑顯然過重，應依學者建議計算刑期云云。原裁定則以：第一審法院所裁定之應執行刑，係在附表各刑之最長期（有期徒刑2年6月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑66年11月）以下，已就再抗告人所犯數罪所反映之人格特性，各罪彼此間之關聯性（即各罪之犯罪時間、所犯部分屬相同之犯罪類型、侵害之法益有別等），刑罰目的性及刑事政策之取向等一切情狀為整體評價，並未逾越法律之外部性界限，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則等法律之內部性界限之情形。抗告意旨所指他案所定應執行刑，係法官審酌個案情形之結果，因各案情節不同，法院之裁量判斷基準亦不盡相同，所為刑罰之量定自屬有別，並無相互拘束之效力，尚難援引學者見解或比附攀引他案量刑，據以指摘第一審裁定不當；又抗告意旨雖指摘第一審法院未將原審法院108年度原上訴字第21號判決中之共同販賣第二級毒品2次、販賣第二級毒品未遂2次，桃園地院107年度原訴字第65號、107年度訴字第1009號判決之施用第二級毒品罪1次、持有子彈罪1次，及桃園地院108年度訴字第977號違反藥事法轉讓禁藥1次一併裁定應執行刑，有所違誤。惟查再抗告人販賣第二級毒品2次之犯案時間分別為民國107年7月2日及同年6月26日；販賣第二級毒品未遂2次之犯案時間分別為107年7月底某日及7月26日；施用第二級毒品罪1次、持有子彈罪1次之犯案時間分別為107年7月25日（應更正為26日）及同年7月26日；違反藥事法轉讓禁藥1次之犯案時間則為107年7月8日，是上述各罪之犯案日期既均在本件定應執行刑案件首先確定案件判決確定日期之後（即附表編號1之107年
6月25日），不符合併定應執行刑之條件，第一審法院未就上開案件一併定刑，並無違誤，因而駁回其在第二審之抗告等語。經核原裁定之論述，除前開應予更正處外，與卷內資料相符；且認第一審酌定之應執行刑，並未逾越法律之內、外部界限及定應執行刑之恤刑目的，屬法院裁量職權之適法行使等各節，於法尚無不合。
三、再抗告意旨仍執陳詞，無非就原裁定已詳為論述之事項，徒憑己意，任意指摘，並爭執桃園地院107年度原訴字第65號、107年度訴字第1009號判決已就再抗告人所犯數罪定有應執行刑14年10月，嗣上訴至原審法院後再抗告人撤回施用第二級毒品罪（處有期徒刑7月)、持有子彈罪（處有期徒刑7月）之上訴，其餘部分經原審法院108年度原上訴字第21號判決撤銷改判多予以減刑，乃請求將原審法院108年度原上訴字第21號判決中之各罪先合併定其應執行刑，其餘他案再予定刑云云。惟依卷附「臺灣宜蘭地方法院檢察署依102年1月25日修正施行之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」（見第一審卷第7頁），再抗告人係就附表所列各罪請求定其應執行刑，且上開案件未在檢察官聲請定應執行刑之列者，第一審及原審法院未逕予定其應執行刑，並未違法。原裁定無應予撤銷更為裁定之事由，再抗告意旨另請本院從輕裁定應執行之刑，亦屬無據。從而本件再抗告為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國110年3月4日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官楊力進法官莊松泉法官吳秋宏法官蔡新毅本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月11日