裁判字號：最高法院110年台上字第1540號刑事判決
裁判日期：民國110年03月04日
裁判案由：違反兒童及少年性剝削防制條例等罪
最高法院刑事判決110年度台上字第1540號上訴人 陳勇叡 選任辯護人 王東山 律師上列上訴人因違反兒童及少年性剝削防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7月9日第二審判決（109年度上訴字第1565號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第3500、3902號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、引誘使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號、故意對少年散布文字誹謗犯行部分：
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。
二、本件原審審理結果，認為上訴人陳勇叡有如原判決事實欄（下稱事實欄）所載以新臺幣（下同）3,000元之代價，引誘未滿18歲之Ａ女（民國00年0月生；姓名年籍詳卷）拍攝猥褻圖檔照片，及在本案群組散布暗指Ａ女因缺錢而與其發生性交易等不實內容訊息之犯行明確。因而撤銷第一審就上訴人被訴散布文字誹謗諭知無罪部分之判決，論處其成年人故意對少年散布文字誹謗罪刑；另維持第一審關於事實欄，比較行為時及裁判時法律，適用最有利於上訴人之規定，論處其107年7月1日修正生效前（下稱修正前）兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號罪刑，並為相關沒收之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
三、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。原判決依憑上訴人之部分供述，佐以Ａ女之證述，及卷附如其附表（下稱附表）一所示之數位圖檔照片、本案群組對話紀錄擷圖照片等證據資料，綜合判斷，認定上訴人有前述各犯行，並說明如何認定附表一所示圖檔照片，足以使人將Ａ女與性行為之描繪聯結，難認具藝術性、醫學性或教育性價值，且客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪或不能忍受，而屬猥褻之電子訊號；又何以上訴人以3,000元之代價邀約Ａ女拍攝前述猥褻圖檔照片，屬吸引誘惑之引誘行為；及如何認定上訴人傳送之前述不實訊息，純屬言詞攻擊，難認係因自衛而善意發表言論；以及上訴人否認犯行所辯各節，何以不可信各等旨，所為之論斷及說明，俱有卷內資料可資佐證。係合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之推測，核與證據法則無違，亦無理由矛盾或不備、及調查職責未盡之違法情事。上訴意旨，猶執陳詞，以附表一所示之圖檔照片Ａ女並未露出性器官，亦無露點、露毛，依現今社會民情觀之，僅屬尺度較大之性感照片，而非猥褻照片；又上訴人是因本案群組有人詢問遭Ａ女指控性侵害之事，為澄清、自辯，始傳送前開訊息，屬自我辯護而善意發表言論之行為，自與加重誹謗罪之構成要件有間云云，核係就原審採證、認事職權之適法行使，及原判決已說明事項，任意指摘為違法，抑或單純為事實上之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
四、原判決於理由欄貳㈢之⒉所載「所謂散布於眾之意圖，係指散播傳布於不特定人或多數人，使大眾得以知悉其內容之意圖而言」等語，乃係說明散布於眾所稱之「眾」，包括「不特定人」或「多數人」二類。而本案群組之人數多達221人，自屬其上開定義之「多數人」。從而，原審於事實欄之認定與其理由之說明，自無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法可言。又刑事訴訟法第163條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。上訴人於原審未聲請調查模特兒外拍之時薪，以查明上訴人支付之時薪是否已達誘惑之程度，且於原審審判長訊問尚有何證據請求調查時，亦答稱「無」（見原審卷第146頁），則原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足以認定上訴人上開引誘使Ａ女被拍攝猥褻行為之電子訊號犯行明確，而未再為其他無益之調查，亦無上訴意旨所指調查職責未盡之違法。
五、量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決已敘明如何以上訴人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所列各款事項等一切情狀，而為量刑。其量定之刑罰，既未逾越法定刑度，核屬事實審裁量之事項，尚無違法可言。上訴意旨以上訴人有和解之誠意，並多次與Ａ女洽談，惟因Ａ女請求金額過鉅，遠逾其經濟能力始告破局為由，指摘原審量刑過重云云，自非上訴第三審之適法理由。
六、其餘上訴意旨，經核亦均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，同非適法之第三審上訴理由。綜上，應認本件關於引誘使少年被拍攝猥褻行為之電子訊號、故意對少年散布文字誹謗犯行部分之上訴均不合法律上之程序，皆予以駁回。
貳、散布少年為猥褻行為之電子訊號犯行部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所定之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪之判決者，不得上訴第三審法院，為該條項所明定。原判決就上訴人所犯散布少年為猥褻行為之電子訊號部分，雖撤銷第一審之科刑判決，惟仍判處修正前兒童及少年性剝削防制條例第38條第
1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。
揆諸前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人猶對此部分提起上訴，顯為法所不許，亦併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月4日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官周政達法官林海祥法官江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月10日