裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第3115號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第3115號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告邱漢宗指定辯護人本院公設辯護人陳秋靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第17425、21793號），本院判決如下：
主文邱漢宗犯如附表所示各罪，分別處如附表所示之刑。主刑部分應執行有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、邱漢宗（綽號「 胖胖 」）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意，以邱漢宗所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話作為與購毒者聯絡之工具，分別於附表所示之時間、地點，出售甲基安非他命予 陳易聖 、 蔡東 諭等人。嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官因承辦販毒案件，於民國99年3月16日分案（99年度他字第1573號）追查毒品來源，並指揮臺中縣警察局刑警大隊、國防部憲兵司令部豐原憲兵隊、內政部警政署環保警察隊第二中隊、臺中縣警察局東勢分局調查後，始查悉上情。復於99年7月19日上午6時45分許，經警持本院核發之搜索票，至邱漢宗位於臺中縣豐原市○○街○○○巷○○○弄○○號住處搜索，並扣得邱漢宗所有非供其犯行所使用之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1具、空氣手槍1支、瓦斯鋼瓶3瓶、鋼珠1罐等物。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮原臺中縣警察局刑警大隊、國防部憲兵司令部豐原憲兵隊、內政部警政署環保警察隊第二中隊、原臺中縣警察局東勢分局偵辦後偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
（一）按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15
9條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、辯護人、被告邱漢宗於準備程序及審判期日均未對本院下述所引用證人陳易聖、 蔡東諭 於警詢陳述之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等陳述製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
（二）證人陳易聖、蔡東諭於偵查中經具結之證言，按卷內資料查無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均認有證據能力，當得作為證據。
（三）按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。查下列經本院所引用由證人陳易聖所使用門號0000000000號行動電話之監聽錄音，業經本院核准在案，有詳載案由、監察電話、對象、時間之99年度聲監字第
679號通訊監察書影本附卷可參，乃係依法所為之監聽；且審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，自具有證據能力。又按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，惟實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。查上開電話監聽，取證程序未見違法情事，已如前述；而警方依監聽錄音所製作之譯文，經本院提示予公訴人、辯護人及被告後，迄言詞辯論終結前均無異議，則依上開說明，本案卷內通訊監察譯文自均具證據能力。
二、被告邱漢宗為如附表編號1、2所示販賣甲基安非他命等行為之犯罪事實，業據其於偵查中、本院準備程序及審理時均坦白認罪（見99年度偵字第17425號卷㈡第46、78頁、本院卷第23至24、32至35頁），核與證人陳易聖、蔡東諭證述向被告購買甲基安非他命之情節相符，並有與如附表編號1所示方式相符之聯絡甲基安非他命交易之通訊監察譯文在卷足憑（見同上偵查卷㈡第20頁），足徵被告之自白確與犯罪事實相符。又販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。
本件被告販賣之利得，業據被告坦承犯行，並自承：賣給蔡東諭的部分伊賺了1,000元，因為那是伊本身自己拿回來吃的等語（見本院卷第34頁反面），是被告確有意圖營利而販賣甲基安非他命之犯意，殊堪認定。綜上所述，被告有如附表編號1、2所示販賣甲基安非他命等行為之犯罪事證已臻明確，其犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告邱漢宗所為如附表編號1、2所示販賣甲基安非他命2次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其各次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為各次販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告邱漢宗於偵查中及本院審理時就附表編號1、2所示之各次販賣第二級毒品甲基安非他命部分均自白犯罪，各合依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
（三）數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例可資參照）。本件被告分別於不同時間、地點販賣甲基安非他命，每次在時間及地點差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單獨成立犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之接續犯。另所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，其於行為終了時，即已達營利之目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。準此，本件被告如附表編號1、2所示各次販賣第二級毒品罪之行為，當無論以接續犯或集合犯之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。是被告所犯如附表編號1、2所示販賣第二級毒品各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（四）爰審酌被告邱漢宗有妨害自由、詐欺前科之品性（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、國中畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見警卷第1頁被告警詢筆錄受詢問人資料）。其明知甲基安非他命係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，甲基安非他命皆足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，惟念被告2次販賣甲基安非他命之所得非多，數量均微，暨坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，以資懲儆，並從輕量定應執行之刑，兼勵自新。
（五）從刑部分：
１、毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第19條第1項關於犯罪所得財物之沒收，其立法方式與貪污治罪條例第10條之規定相類似，以有所得者為限，始發生沒收之問題。再者，共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收，此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院98年度台上字第3060號判決要旨參照）。再者，毒品危害防制條例第19條第1項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。
而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。亦即，本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈡參照）。
２、被告邱漢宗如附表編號1、2所載各次因販賣第二級毒品所得之金額，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
３、未扣案之被告邱漢宗所持用之門號0000000000、0000000000號行動電話（含SIM卡各1張）各1具，係被告邱漢宗用以聯繫如附表1、2所示販賣毒品甲基安非他命事宜，已如前述，上開應沒收之標的雖未扣案，惟揆諸首項說明，關於被告邱漢宗如附表1、2所示販賣第二級毒品罪部分，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且如全部或一部不能沒收，應追徵其價額。至扣案之ZIKON牌行動電話機1具，及門號0000000000號SIM卡1張，為被告邱漢宗申辦，供其表妹個人使用，與被告上開犯罪行為無關，據被告供明在卷（見本院卷第33頁反面），且依卷內證據資料亦無從證明該門號及行動電話有供被告為本案犯罪所用，故不予沒收。至另經扣案之空氣手槍1支、瓦斯鋼瓶3瓶、鋼珠1罐等物，雖皆為被告邱漢宗所有，惟此部分既無相關事證足認係被告邱漢宗供本件犯罪所用之物，自均無從加以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官周佩瑩到庭執行職務。
中華民國99年12月30日
刑事第二庭審判長法官鄭永玉
法官施慶鴻法官潘曉玫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張齡方中華民國99年12月30日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第1項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬─────┬─────┬────────────────┬─────────┐│編│購毒者│時間│地點│販賣毒品之方式│罪刑││號│││││││││││││├─┼────┼─────┼─────┼────────────────┼─────────┤│１│陳易聖│98年9月至│邱漢宗位在│邱漢宗於左揭時間、地點，以新臺幣│邱漢宗販賣第二級毒││││10月間之某│臺中縣豐原│（下同）3,000元之代價，販賣甲基│品，處有期徒刑叁年││││日│市○○街24│安非他命1公克予陳易聖，並收取價│捌月。未扣案之販賣│││││0巷283弄46│金3,000元。│第二級毒品所得新臺│││││號之住處樓││幣叁仟元及門號0931│││││下││899126、0000000000│││││││號行動電話（含SIM│││││││卡各壹張）各壹具沒│││││││收，如全部或一部不│││││││能沒收時，新臺幣叁│││││││仟元部分以其財產抵│││││││償之；行動電話部分│││││││則追徵其價額。│├─┼────┼─────┼─────┼────────────────┼─────────┤│２│蔡東諭│99年3月間│同上│邱漢宗於左揭時間、地點，以新臺幣│邱漢宗販賣第二級毒││││之某日││1,000元之代價，販賣甲基安非他命│品，處有期徒刑叁年││││││1包予蔡東諭，並收取價金1,000元│陸月。未扣案之販賣││││││。│第二級毒品所得新臺│││││││幣壹仟元及門號0931│││││││899126號行動電話（│││││││含SIM卡各壹張）各│││││││壹具沒收，如全部或│││││││一部不能沒收時，新│││││││臺幣壹仟元部分以其│││││││財產抵償之；行動電│││││││話部分則追徵其價額│││││││。│└─┴────┴─────┴─────┴────────────────┴─────────┘