裁判字號：臺灣臺中地方法院99年國簡上字第1號民事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：國家賠償
臺灣臺中地方法院民事判決99年度國簡上字第1號上訴人 謝發裕 被上訴人臺中市警察局法定代理人 邱豐光 訴訟代理人 洪錫欽 律師複代理人 陳姿君 律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於民國99年4月12日本院臺中簡易庭98年度中國簡字第4號第一審判決提起上訴，本院於民國99年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、被上訴人之法定代理人原為 胡木源 ，嗣於訴訟繫屬中變更為邱豐光，有內政部民國99年6月4日臺內人字第0990117190號函附卷可稽，其並於99年6月10日具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條及第176條之規定並無不符，自為法之所許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、兩造之聲明：
一、上訴人上訴聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）300,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人答辯聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人於原審起訴及本院審理時補充陳述略以：
一、起訴部分：上訴人係依法向臺中市政府申請於臺中市○區○○○路○○○號1樓開設百勝灘小吃店。然被上訴人所屬第三分局東區分駐所員警選擇性辦案，自97年7月11日起至同年9月30日止，假借有人檢舉本店桌椅擺設於騎樓地上，每日1至3次到店違法取締上訴人擺放於建物退縮地之桌椅。依上訴人正式記載之次數即有27次之多，如加計未紀錄以及97年9月25日後即未再紀錄者，則員警到店之次數絕對超過60次。而上訴人於97年7月11日即提出建物資料向員警說明十甲東路498號1樓為無騎樓之建築，擺放桌椅之所在為建物退縮地或稱為住宅前院，並非員警推測之騎樓地或行人道。又警察依法雖有取締違法營業之職權，但如經被取締者再三提出合法證據表明一切均合於法規時，警察尚不詳加調查，更每日多次隨興到店執行取締，又是開立罰單又是拍照，造成店內顧客不敢上門消費，此舉顯然濫用公權力，而與警察職權行使法第3條第1項規定相違背。且嗣經相關主管單位實地勘驗結果，確認上訴人營業用之桌椅確實擺設於合法範圍之內，並無違法之處。是被上訴人所屬第三分局東區分駐所員警對同一事件於毫無違規之事證下，竟僅依檢舉人挾怨報復電話，未詳加查證即一日內多次到上訴人店內取締，造成顧客不敢上門消費，使上訴人所經營之百勝灘小吃店於97年10月16日起被迫歇業至今。又上訴人經營之百勝灘小吃店乃以經營鱘龍魚為主，每日約銷售10條鱘龍魚，金額為21,600元，另銷售其他肉品、海鮮金額約為5,000元，總計每日營業額為26,600元，利潤則約為10,640元。依97年7月11日至同年9月30日計算，上訴人受有損失300,000元。上訴人於97年10月17日以書面請求被上訴人賠償損害而遭拒絕，為此，依國家賠償法第2條規定提起本件訴訟。並聲明：被上訴人應給付上訴人300,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、於本院之補充陳述略以：
（一）詳言之，被上訴人所屬員警在上訴人所經營之小吃店開幕及正式營業期間即97年6月26日至同年10月24日止，每日1至3次密集至上訴人所經營之小吃店不當取締，甚至在無人檢舉報案之情形下，利用執行其他勤務或巡邏路過時，即隨性出入上訴人店面取締，上訴人於原審已說明上訴人店面之營業範圍並無占用公共用地如人行道或騎樓等處，並提出營利事業登記證、該店設立位置之所有權狀、臺中市政府示意圖、陳情書、店面會勘結果書函以資證明，然員警仍未置理。而當員警至店面臨檢，均非利用上訴人進行準備營業尚無客人之時間，而是在上訴人正忙碌、客人用餐時來訪，此時上訴人就必須放下手邊工作向員警說明，使上訴人每次需停擺10分至20分鐘之工作進度，客人所點之菜餚無法準時上菜，常引起客人之不悅甚至要求直接買單離開，另被上訴人所屬員警佩帶槍枝出入上訴人之店面查訪，亦使顧客不敢去上訴人之小吃店消費，並有客人向上訴人反應上訴人之店面環境衛生及菜餚口味均不錯，價格合理，然伊至上訴人之小吃店消費時，曾2次遇到警察臨檢取締，伊根本不敢帶朋友去消費云云。上訴人雖曾於97年9月4日、同年月25日向被上訴人所屬第三分局陳情；又於97年10月15日、同年月20日直接向被上訴人陳情，惟仍無法停止員警前述行為。依社會上一般大眾之常識來看，均會因此認為上訴人所經營之小吃店不知是否有重大事故，否則何以會有警察經常出入上訴人小吃店，必會產生安全疑慮，致不敢進入上訴人之小吃店消費。更甚者，被上訴人所屬轄區之員警 巫瑞庭 、 董景聰 在原審曾分別證稱其等在97年7月11日至同年9月30日間擔任上訴人之小吃店所屬轄區員警，接獲民眾向110檢舉上訴人開設之小吃店設備如桌椅等占用人行道或騎樓位置分別約10、3次共13次，然何以每次都是該幾名員警接獲民眾檢舉？復被上訴人提出員警到上訴人店面取締之次數表卻僅11次，而檢舉紀錄上卻又有檢舉來源（例如員警董景聰所謂之民眾檢舉）未記載之情形，不合理之處甚多，被上訴人根本是配合檢舉人（如上訴人開設小吃店對面之中藥房即時常檢舉上訴人之小吃店違規），共謀以密集臨檢方式達到使上訴人關店歇業之手段，有嚴重違法並濫用職權之情形，致使上訴人為該事件常抑鬱而徹夜未眠，心理十分不平衡。是被上訴人所屬員警之上開行為，超越其執行目的所必要之限度，上訴人經營之小吃店生意確實遭受到被上訴人所屬員警不合比例之取締騷擾，令上訴人小吃店無法做生意而歇業，上訴人因而所生之損害與被上訴人之行為彼此間有直接損害因果關係。
（二）至於從上訴人開設小吃店之地段、週邊消費習慣等因素看來，上訴人之小吃店乃平價小吃，且現炒菜餚每盤只賣70元，炒麵飯等亦只賣50元，其他肉品、海鮮金額每日賣出約5,000元，並非如原審判決所言是中高價位小吃店，而上訴人所銷售之鱘龍魚每兩售價60元，是方便少數來消費之1至2位同行消費者可點餐使用，如一盤菜餚約需4兩鱘龍魚肉，加計其他材料費菜價為240元，平均每人僅需負擔120元。縱一整條鱘龍魚銷售2,400元，加上其他材料可製作六菜一湯，搭配炒菜、炒麵及炒飯等，一桌以10人計算，每人亦僅負擔200多元，卻可享用多達十來道菜色，更顯見上訴人所經營之小吃店是走平價路線。原審以97年間正值金融海嘯衝擊全球經濟市場，國民消費意願普遍低落，主張上訴人之小吃店難以置身事外，與事實不符，附此敘明。
參、被上訴人於原審抗辯及本院審理時補充陳述略以：
一、原審之抗辯部分：被上訴人經營之百勝灘小吃店自97年7月起至同年10月總計11次遭人檢舉涉嫌佔用騎樓地及人行道營業，被上訴人所屬第三分局派員前往查察時，上訴人陳情主張所使用之區域為建物退縮地而非騎樓地。為明確釐清該區域之屬性，被上訴人所屬第三分局乃於97年9月5日發文請求臺中市政府都市發展處認定，俾利查處。嗣都市發展處於97年9月17日函復略以「經查上址建築物領有本府86年中工建使字第1246號使用執照，依原核准圖說登載其面臨15公尺十甲東路及15公尺東英六街部分，應自建築線退縮4公尺前院（其中臨建築線之2公尺為人行道）」。被上訴人所屬第三分局警勤區員警會同原告於97年9月24日實地會勘，測量人行步道範圍發現東英六街部分自道路溝線起迄至木造圍籬超過23公分，十甲東路起迄至木造圍籬超過17公分，會勘內容乃記載「有關佔用人行步道範圍之可移動性障礙物請立即改善」，並經上訴人簽名確認。因上訴人於會勘後並未改善，被上訴人所屬第三分局乃於97年9月25日舉發上訴人違反道路交通管理處罰條例。再者，被上訴人所屬第三分局東區分駐所員警係因民眾檢舉上訴人涉嫌佔用騎樓地及人行道營業而前往查察，並非恣意前往，屬依法執行職務行為，並無任何違法情事。又，本案檢舉人多以撥打110勤務中心方式檢舉，依勤務中心狀況作業程序規範，只要是透過110報案勤務中心均需轉轄區派出所派員查處回報，倘若不到場即無法填具查處情形，指派處理之員警會遭處分，甚至屬怠於執行職務。因此，縱使是同一日上午跟晚上連續接獲檢舉，員警仍需每次到現場查處並回報處理情形，並無可自行裁量不到現場之空間。上訴人雖提出「97年7月11日至同年10月16日每日營收支出明細表」用以證明其損害，惟該私文書從何而來，不得而知，無從認為真正。又被上訴人所屬員警第一次受理檢舉而前往查察之日期為97年8月28日，依上訴人上述所提明細表顯示，當日營業額為零，97年8月27日營業額為880元，97年8月26日營業額為1,300元。顯示在被上訴人所屬員警前往查察前，上訴人經營之小吃店早已生意慘淡多時，二者間不具因果關係甚明。
二、於本院之補充陳述略以：
（一）被上訴人所屬員警係依內政部警政署頒佈警察機關分駐（派出）所常用勤務執行程序彙編，作為標準作業程序，尤其依據警政署制頒「各級警察機關勤務指揮中心作業規範而製訂「勤務指揮中心狀況處置作業程序」，作為110受理報案後，執勤人員接獲通報後立即派遣線上警力到場處理及後續管制等作業之依據，出勤情形，一律填製勤務中心受理各類案件紀錄單，分駐（派出）所並備員警工作紀錄簿，程度控管嚴格，應無違反警察職權行使法第3條第1項之情事。又所謂比例原則，係強調目的與手段間之均衡，其適用係在檢視行政機關行使職權對於法律效果之選擇，有無情輕法重之情形。本件被上訴人所屬員警接獲110勤務中心之指派到場查處，核其所為，員警到場之行為係純粹事實行為性質之調查，了解案情與情報蒐集、整理活動之階段，尚未有干預人民權利、限制其自由或財產或課予人民義務或負擔之行政作用，如沒收攤架、上手銬或帶往派出所等情，是應尚未達適用法律效果與違法情節輕重間是否違反比例原則之檢視問題，亦即尚無比例原則之適用。再者，依行政程序法第159條第2項第1款規定，行政規則包括下列各款之規定：一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。經查，「警察勤務作業規定」為警察機關對內部之事務分配與業務處理方式之作業規範，僅具有內部效力，並不設定人民之權利或義務，且亦只能拘束內部人員，依該作業規範係員警接獲110勤務指揮中心指派時之內部作業程序規定，並非對人民為一定行政處分的規定，該內部勤務作業規定本即未對外發生法律效果，員警到場後亦未引用該內部規範或相關作用法課予上訴人義務，該內部規範本無抵觸警察職權行使法之規定，若對於員警依內部勤務規定執勤，誤指係違反比例原則，應屬涵攝錯誤，並對於比例原則之適用範圍有所誤認。
（二）行政機關於人民提出陳情時，應迅速確實處理，行政程序法第170條定有明文，又依違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第22條第1項規定：「公路主管或警察機關受理民眾檢舉違反道路交通管理事件，應即派員查處，經查證屬實者，應即舉發，並將處理情形回復檢舉人。」且警察勤務之特色在於出勤、對於急迫事務之即時處理，與一般行政機關處理一般之申請案件明顯有別，110勤務中心接獲報案，員警「到場了解」係依上開法令之規定即時派員處理，倘若被上訴人依此規定對可得特定人負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償（釋字第469號參照）。設若有人行經該處騎樓地因該上訴人違規使用騎樓致特定人受有損害，該被害人即得請求國家賠償。又被上訴人之勤務中心人員係採輪值制，而現場值勤員警亦係輪班，不同一時間接獲民眾報案，縱使同一地點，若未親至現場了解，無法判斷該個案情形應採取之措施為何？基於警察職務之特殊性，實難期機關首長對於同一地點之報案，下達不予理會或以書面或電訊方式處置，如依原審之論理，無異認為員警在接獲勤務中心之指派時，可以任意不到場，漠視人民對警察機關所為之報案，此顯與一般民眾對於警察處理案件之期待不符，且與警察勤務之特性相悖。若警察在接獲民眾報案或指令後，不到場了解個案具體情形，僅在辦公室憑空想像案件情形而予以簽結，實難想像其後果。
（三）至於上訴人另主張其小吃店生意因警察查處而受影響云云，然此部分被上訴人於原審業已敘明，進而言之，依照上訴人於原審所附之「97年7月11日至同年10月16日每日營收支出明細表」，姑不論該表是否為上訴人自行製作，被上訴人已於原審否認該表之真正，縱認該表為真正，惟由該表顯示，該店之收入自97年7月11日起至同年月25日止，每日均有將近3萬元之營業額，同年月25日猶有27,110元之收入，同年月26日則降為20,050元，同年月27日為17,950元，同年月28日為18,890元，同年月29日為13,940元，同年月30日為7,100元不等，是上訴人之營業狀況可謂直線下滑，直到同年8月1日為4,170元，同年8月2日為4,780元，同年8月3日為1,210元，自此之後，每日之營業額為一千餘元，甚至數百元，毫無改善之跡象，末於同年10月16日結束營業。而如原審所述，被上訴人所屬員警第一次受理民眾檢舉報案前往處理之日期為97年8月28日，當日原告之營業額為零，顯示在被上訴人所屬員警據報前往現場處理之日前，上訴人經營之「百勝灘小吃店」早已生意慘淡多時，上訴人生意不好與被上訴人員警之前往毫無任何因果關係。進而言之，員警有到小吃店現場之日期中，97年8月28日、同年月29日及同年9月17日等3日，其營業額為零，當日並無客人或無營業，顯示原審證人 范喻婷 於原審所述「警察每次來的時候，我們店裏都有客人」與上訴人所提出之資料不符，證人所為虛偽陳述至為灼然，是以，尚難以證人毫無證據之指述，即認定被上訴人所屬員警經常至上訴人經營之店裡查處或臨檢。更何況，員警若有實施臨檢，會向店內客人分別查驗身分，然根據證人 鄭仁潭 即上訴人之房東於原審證稱：「（你說你到原告店裡消費時，有碰到警察，警察有無跟你要身分證等查驗的動作？）沒有」則顯示員警根本未有臨檢之行為，是上訴人所稱員警有經常到上訴人店裡臨檢，顯無所據。
肆、法院之判斷：
一、上訴人主張之前揭事實，業據其提出本院98年度中國簡字第4號民事判決、照片、員警工作紀錄簿、臺中市警察局勤務指揮中心受理各類案件記錄單、自由時報剪報、上訴人營利事業登記證、建物所有權狀、臺中市政府示意圖、陳情書、上訴人店面會勘結果書函、報案處理時間表等查明無訛，堪信為真實。
二、本件上訴人主張因員警密集到店裡，致影響其營業，而造成顧客流失，主要爭點在於員警行使公權力之行為，是否違背警察職權行使法第3條第1項之規定，簡言之，是否符合行政行為之比例原則？又縱未符合比例原則，是否因此導致上訴人之顧客流失，亦即，兩者間是否具相當因果關係？經查：
（一）比例原則乃憲法第二十三條所揭示之原則，用於規範立法者、司法者及行政者，當國家公權力行使時，必須形式上合於法律保留，實質上合於比例原則，始足當之。本件員警執勤之依據，係依據警察職權行使法之規定，故該法之位階，係屬法律，合於法律保留原則無誤。惟員警執勤之手段，實其上是否合於比例原則，仍待審查，至於比例原則之審酌，必須視公權力行為是否有助於目的之達成，亦即是否合於目的性（簡稱「合目的性」原則）、最小侵害手段（簡稱「適宜性原則」）、狹義比例原則等三要件。經查，員警多次前往上訴人之小吃店查處，最後並未發現有何不法事實，足證員警到現場查處之行為，並未有助於目的之達成，不符「合目的性」原則；次查，員警除實地勘驗外，是否有其它更小侵害手段？員警並非不能就上訴人之小吃店，採取用書面勸導方式，或用電話、電訊等設備，請上訴人加以改善，但員警採取實地勘驗之行為，顯然亦未採取最小侵害手段；最後，就員警前往上訴人經營之商店次數，經證人即上訴人經營小吃店會計范喻婷於原審之證述，員警次數頻繁，然對照被上訴人於原審所提出之臺中市警察局勤務指揮中心受理各類案件紀錄單、員警工作紀錄簿等資料，於97年8月28日至同年10月24日止，約二個月時間，共有11次之多，蓋「是否密集」係為主觀、比較下之概念，就員警而言，因執行臨檢、盤查為其工作本質內容，感受未必深切，但就一般人民而言，面臨員警之臨檢、盤查，即可能感受較為深刻，是以，兩相比較之下，於同一家小吃店內，在二個月期間，縱依員警所提資料以觀，仍有11次之多，其查處次數亦違反狹義比例原則，從而，員警之行為，應認未符合比例原則之審查。
（二）另按所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，最高法院98年度臺上字第1953號判決意旨參照。經查，綜合證人即員警董景聰及巫瑞庭、上訴人之會計范喻婷等於原審之證述以觀，僅能證明員警到場處理時，有與上訴人有比手劃腳之動作，並未有拍桌動作，且上訴人亦自承員警並未有趕人之動作，且每次前來之員警不同人，僅某吳姓警員來較多次等語（參本院卷第100頁反面），準此，難以認定員警上揭行為，有針對客戶為之，或有何使客戶因此心生畏懼而影響上訴人業績之因果關係；又上訴人自承糾紛之來源，乃在於上訴人之房東，與對面之中藥房有糾紛，故對面中藥房就一直檢舉，要檢舉到上訴人房東之房子無法出租及營業為止等語（參本院卷第100頁反面），準此，足證員警之所以到現場查處，乃因有人檢舉，此對照員警工作紀錄簿上，確實記載「e化通報，十甲東路498號有違規占用騎樓人行道之情事」等情（本院卷第45頁），是以，員警之行為，確實係基於受理人民檢舉而為。況且，以一般消費者之心態，縱於消費時，見員警至店家，其原因非僅一端，不見得員警至店家，即代表店家有何不法可言，對於僅前往店家消費之消費者而言，較為重視者係店家之商品及服務之品質，鮮有對於員警至店家之原因，於消費當時詳加端詳，而影響消費意願之理，且觀本件上訴人所經營者係小吃，一般消費者所重視者，大致上均係著重於飲食之美味及服務之親切，員警至店家之行為，對於經營小吃之上訴人而言，或許對上訴人情感上及工作上，足生如上訴人所稱「工作必須暫停」等之麻煩，然此究為面臨員警登門時，一般民眾理應加以配合之舉動，礙難以此逕認員警之行為，已造成上訴人生意上之影響，故縱有如前所述之逾越比例原則之情事，但無法證明與上訴人小吃店顧客流失之損害間，有何相當因果關係，從而，上訴人所提上揭證據，俱不足為有利上訴人認定之證明。
（三）惟縱若此，被上訴人日後面臨民眾檢舉時，於具體執勤手段之選擇上，仍應謹慎為之，始得提昇民眾對公權力行使之信任，併此敘明。
三、綜上所述，上訴人本於國家賠償法第2條第1項之規定，請求被上訴人給付30萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就被上訴人上開之請求，為上訴人敗訴判決，核無違誤或不當之處。上訴人上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法於判決結果已無影響，無一一論述之必要，並此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年12月30日
民事第二庭審判長法官王銘
法官周靜秀法官林慶郎正本係照原本作成。
不得上訴中華民國99年12月30日
書記官