裁判字號：臺灣桃園地方法院98年訴字第493號刑事判決
裁判日期：民國98年08月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決98年度訴字第493號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人徐建弘律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第6753號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟貳佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑柒年。未扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟肆佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○已知Ketamine（即K他命，下以K他命稱之）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販買，竟基於販賣第三級毒品之犯意，先於民國98年2月18日晚間9時10分許，以其所有並持用號碼為0000000000號行動電話接聽其國中同學 劉冠筠 之來電（所使用行動電話號碼為0000000000號），電話中劉冠筠向甲○○要約購買K他命
2包，嗣於同日晚間9時19分許，甲○○與劉冠筠相約在桃園縣中壢市南亞工專附近之藍天撞球館外，甲○○以每包
0.8公克新台幣（下同）400元之代價，販賣2包K他命合計800元予劉冠筠；復於98年2月18日晚間11時28分許，甲○○又以上開行動電話接獲劉冠筠上開行動電話之通話，電話中劉冠筠向甲○○再次要約購買K他命3包，嗣於同月19日凌晨12時6分許，在桃園縣中壢市南亞工專附近之藍天撞球館外，以每包0.8公克400元之代價，販賣3包K他命合計1,200元予劉冠筠；再於同年月21日下午16時30分許，甲○○以其上開行動電話撥打予劉冠筠之行動電話，電話中劉冠筠向甲○○要約購買K他命1包，甲○○遂至劉冠筠位在桃園縣平鎮市○○路○○○巷○弄○號住處，以每包0.8公克
400元之代價，販賣1包K他命予劉冠筠。經警監聽後聲請搜索票搜索甲○○住處始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。
二、查本件被告及檢察官於審判程序中就下述證據資料屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定者，均同意作為證據，而本院審酌各該證據資料作成時之一切客觀情況，認為適當，故得為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告甲○○對於上揭犯罪事實均坦承不諱，復經證人劉冠筠迭於警詢及偵查中證述明確，另有被告所持用號碼為0000000000號行動電話通訊監察譯文1份附卷可稽（參見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第6753號卷第48-59頁），此情應堪認定。
二、按刑法於94年1月7日修正刪除第56條所定連續犯之規定，於同年2月2日公布，並於95年7月1日施行；而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，我國司法實務上均係依連續犯之規定論以一罪。又上開刑法第56條修正刪除之理由係：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。故基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行，故將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪，此與連續犯係以概括之犯意而為數個獨立構成犯罪之行為，並不相同。觀諸毒品危害防制條例所定販賣毒品罪之構成要件文義，就「販賣」此一構成要件而言，並不以數個同種類之販賣行為反覆實行為必要；各自獨立之販賣行為間，自應分別評價，分別處罰，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必係數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認屬集合犯至明。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，自應採一罪一罰，始符合前揭刪除連續犯之立法本旨（最高法院96年度台上字第6048號判決參照）。再按K他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品。是核被告分別於98年2月18日、同年月19日、同年月21日所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其所犯上開三罪犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告本件所販賣之第三級毒品K他命，數量微少，販賣所得財物不過數千元，而毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為五年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定各酌量減輕其刑，以求量刑之妥適平衡。爰審酌被告正值年輕力壯，不思以正當手段謀求生計，反漠視毒品對人類社會之危害性，心存僥倖，販賣毒品以謀小利，嚴重危害國民健康，惟其犯後已坦認犯行，甚有悔意等一切情狀，就其本件犯行分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以茲懲儆。又犯毒品危害防制條例第4條第1項至第3項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有明文，倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院92年度臺上字第2897號判決意旨參照）。查，本件被告雖於警詢及偵訊中確實供承其購買毒品來源係 劉展驛 ，然司法警察掌握劉展驛販賣毒品予被告一情，係源自監聽甲○○所持用之上開行動電話得知，並非係因被告之供承而查獲劉展驛販賣毒品之犯行，又司法警察係同步對被告及劉展驛聲請拘票及搜索票，司法警察僅係選擇先對本案被告予以執行搜索，業據證人即承辦員警 曾邦賢 到庭詰證綦詳（參見本院審理卷第70-73頁），另有搜索票
2紙可按（分別參見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第6753號卷第26頁、偵字第8266號卷第19頁），揆諸前揭判決意旨，被告顯無毒品危害防制條例第17條所定「供出毒品來源且因而破獲」之得減輕刑罰的事由存在，自不符上開得減輕其刑之要件，併此敘明。
三、按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照），又按毒品危害防制條例第19條第1項之規定，犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第2743號判決意旨參照），是本件被告販賣第三級毒品K他命3次之所得現金共計2,400元，為被告販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併為宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又未扣案之0000000000號行動電話1支(含SIM卡1張)，係供被告本件販賣第三級毒品犯罪時聯絡使用之物，且屬被告所有，經被告供述在卷（參見上揭偵卷第41頁），亦應依同條例第19條第1項之規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額或以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官柯博齡到庭執行職務中華民國98年8月5日
刑事第五庭審判長法官潘政宏
法官陳彥宏法官江春瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官羅婉榕中華民國98年8月6日附錄本件論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。