裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1406號刑事判決
裁判日期：民國99年10月06日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1406號上訴人即被告甲○○選任辯護人 蕭元亮 律師
陳郁仁 律師 魏雯祈 律師上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第1187號，中華民國99年2月5日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第22151號、第23044號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○強盜罪部分暨執行刑撤銷。
甲○○犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑捌年肆月。
扣案之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收。
事實
一、緣甲○○係冷氣空調公司負責人，雇用 陳毅陽 （涉犯部分，經原審判處應執行有期徒刑三年十月確定）擔任該公司之員工；甲○○因公司經營不善而積欠巨額債務，竟萌生行搶之犯意，陳毅陽原以為甲○○乃玩笑話語，惟仍同意為之，遂共同意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意聯絡與行為分擔，於民國98年9月28日上午9時許，由甲○○駕駛其所有之自用小客車搭載陳毅陽，一同前往桃園縣中壢市○○○街○○○巷○號前，推由甲○○以自備之鑰匙，徒手竊取乙○○所有、車號000-000號重型機車，陳毅陽則在旁把風，俟得逞後旋交由陳毅陽騎乘上揭贓車（甲○○涉犯共同竊盜罪部分，經原審判處有期徒刑三月確定）至甲○○位在桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○○弄269衖14號住處停放。
二、甲○○與陳毅陽竊得上揭贓車後，甲○○進而邀約陳毅陽持槍行搶銀行，然陳毅陽恐己身涉犯重罪，表明不欲參與，但可待事成後駕車接應甲○○離開現場，甲○○乃意圖為自己不法之所有，基於攜帶兇器強盜之犯意，陳毅陽則基於幫助加重強盜之犯意，甲○○於竊得上揭贓車之同（28）日中午12時許，先囑咐陳毅陽返家駕駛車號00-0000號自用小客車，相約於同日下午1時許，由陳毅陽駕駛該車前往桃園縣中壢市○○○路○○○巷內，以備甲○○強盜土地銀行得逞後接應逃逸。甲○○旋騎乘上揭贓車，復攜帶其所有、客觀上具有危險性、足以對人之生命、身體、安全構成威脅而可供兇器使用之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成、可供擊發適用子彈使用、具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，甲○○涉犯未經許可持有改造手槍部分，經原審判處有期徒刑三年四月，並科罰金新臺幣六萬元確定），於同日下午1時19分許，行經桃園縣中壢市○○路1之1號之統一便利超商時，見立保保全股份有限公司（下稱立保保全）所有、車號0000-00號運鈔車停放該處，認有機可趁，遂打消行搶土地銀行念頭，改下車並持前開槍枝進入統一便利超商內，對正準備進行該超商置放自動櫃員機補鈔之保全員丙○○、丁○○二人喝令「搶劫」，更持該槍抵住丙○○的後肩膀，丙○○、丁○○二人因受槍枝高度殺傷力之脅迫，均至使不能抗拒，甲○○因而順利取得裝有現金150萬元之鈔閘一個，得逞後隨即騎乘上揭贓車逃逸，並於同日下午1時22分許，騎至與陳毅陽約定接應之桃園縣中壢市○○○路○○○巷內後，旋即將贓車棄置該處，轉搭乘陳毅陽所駕駛之CF-8070號自用小客車離去；復於陳毅陽下車返家前，當場分給陳毅陽其所強盜之現金2萬4千元，並允諾代償陳毅陽積欠之現金卡債務1萬9千餘元及其每月應繳納之汽車貸款1萬元，餘款則均歸甲○○所有。甲○○將贓款部分清償債務後，陸續將餘款30萬元、11萬元、5萬元，先後存入臺灣中小企業銀行股份有限公司（下稱臺灣企銀）中壢分行（戶名：甲○○，帳號：00
000000000號）、中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託）中壢分行（戶名： 張小玲 ，帳號：000000000000號）、新竹國際商業銀行股份有限公司（現已更名為渣打國際商業銀行股份有限公司，下稱新竹商銀）環北分行（戶名：甲○○，帳號：00000000000號）存款帳戶內，其餘款項則供己花用。
三、俟於98年10月8日晚間6時28分許，為警循線在甲○○位在桃園縣中壢市桃園縣中壢市○○路○段○○○巷○○弄269衖14號住處，查獲甲○○，並取出其強盜所得餘款現金32萬2千元，復於同年月20日在甲○○上址住處，另扣得前開具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），因而查獲上情。
四、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，上訴人即被告甲○○及其辯護人對檢察官提出之證人即被害人乙○○、立保保全員丙○○、丁○○於警詢時所為之陳述（見98年度他字第4595號偵查卷【下稱他4595號卷】第8頁至第13頁，98年度偵字第22151號偵查卷【下稱偵22151號卷】第28頁至第29頁、第32頁至第37頁、第46頁至第47頁），均同意有證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故上開證人前開審判外之陳述皆得為證據。
二、次按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用前開規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項前段定有明文。經查，內政部警政署刑事警察局於98年10月9日出具之刑醫字第0980135606號、98年11月13日出具之刑鑑字第0980149090號鑑驗書及98年12月21日出具之刑鑑字第0980175029號函附之鑑定人結文（見偵22151號卷第49頁至第51頁，98年度偵字第23044號偵查卷【下稱偵23044號卷】第32頁至第36頁，原審卷第32頁至第33頁、第87頁至第88頁、第95頁至第96頁），屬檢察官指揮司法警察所囑託之鑑定機關，並為該機關執行DNA型別、槍彈鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據；且被告及其辯護人就此部分證據均同意有證據能力，復核各該鑑驗書與檢察官主張之犯罪事實均有關聯性，是可認前開鑑驗書均具有證據能力。
三、另本案卷內之查獲照片、蒐證照片、監視器翻拍照片、台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大）於98年10月9日出具之法大字第098130691號函暨所附基地臺雙向通聯資料查詢單、被告使用之門號0000000000號、共犯陳毅陽使用之0000000000號行動電話通聯紀錄、失車唯讀案件基本資料、車籍查詢基本資料詳細畫面、臺灣企銀中壢分行（戶名：甲○○，帳號：00000000000號）、中國信託中壢分行（戶名：
張小玲，帳號：000000000000號）、新竹商銀環北分行（戶名：甲○○，帳號：00000000000號）存款帳戶存摺影本（見他4595號卷第2頁、第4頁至第6頁、第14頁、第16頁至第18頁、第22頁至第34頁、第51頁至第64頁，偵22151號卷第30頁至第31頁、第54頁至第56頁、第69頁至第90頁、第125頁至第141頁，偵23044號卷第21頁至第22頁、第26頁至第27頁，原審卷第85頁至第86頁），及扣案仿BERETTA廠92FS型改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），暨在被告住處查獲之贓款現金32萬2千元、上揭臺灣企銀中壢分行、中國信託中壢分行、新竹商銀環北分行存款帳戶存摺、被告所有之門號0000000000號行動電話機，犯加重強盜時所著之外套、牛仔褲、鞋子、背包、安全帽，與共犯陳毅陽所有之門號0000000000號行動電話機等物，分屬書證及物證性質，復均與本案事實具有自然關聯性，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆可認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告對持槍強盜之犯行，業已於偵查中、原審及本院審理時坦承不諱（見98年度他字第5382號偵查卷【下稱他5382號卷】第4頁至第5頁、第7頁至第14頁、第20頁至第21頁，偵22151號卷第8頁至第17頁、第19頁至第26頁、第101頁至第107頁、第153頁、第154頁反面至第158頁、第161頁，偵23044號卷第4頁至第9頁、第11頁至第12頁、第29頁，原審卷第8頁至第10頁、第52頁至第54頁、第125頁至第137頁，本院卷第27頁至第28頁、第52頁至第56頁），核與證人即被害人乙○○及立保保全保全員丙○○、丁○○於警詢時證述情節相符（見他4595號卷第8頁至第13頁，偵22151號卷第28頁至第29頁、第32頁至第37頁、第46頁至第47頁）。另有查獲照片、蒐證照片、監視器翻拍照片、台灣大哥大於98年10月9日出具之法大字第098130691號函暨所附基地臺雙向通聯資料查詢單、被告所有之門號0000000000號、共犯陳毅陽所有之門號0000000000號行動電話通聯紀錄、失車唯讀案件基本資料、車籍查詢基本資料詳細畫面、臺灣企銀中壢分行（戶名：甲○○，帳號：00000000000號）、中國信託中壢分行（戶名：張小玲，帳號：000000000000號）、新竹商銀環北分行（戶名：
甲○○，帳號：00000000000號）存款帳戶存摺影本各一份在卷可稽（見他4595號卷第2頁、第4頁至第6頁、第14頁、第16頁至第18頁、第22頁至第34頁、第51頁至第64頁，偵22151號卷第30頁至第31頁、第54頁至第56頁、第69頁至第90頁、第125頁至第141頁，98年度偵字第23044號偵查卷【下稱偵23044號卷】第21頁至第22頁、第26頁至第27頁，原審卷第85頁至第86頁），及扣案仿BERETTA廠92FS型改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），暨在被告甲○○住處查獲之贓款現金32萬2千元、上揭臺灣企銀中壢分行、中國信託中壢分行、新竹商銀環北分行存款帳戶存摺、被告所有（搭配門號0000000000號）之行動電話一具、被告行強盜時所著之外套、牛仔褲、鞋子、背包、安全帽，與共犯陳毅陽所有（搭配門號0000000000號）行動電話等物為證，被告持扣案槍枝行強盜之自白，堪信為真實。
（二）再，扣案之前開槍枝，送往內政部警政署刑事警察局鑑定，經以檢視法、性能檢驗法為鑑定結果，送鑑手槍一支，認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙節，有該局於98年11月13日出具之刑鑑字第0980149090號鑑驗書及98年12月21日出具之刑鑑字第0980175029號函暨所附之鑑定人結文各一份在卷足憑（見偵23044號偵查卷第32頁至第36頁，原審卷第32頁至第33頁、第87頁至第88頁、第95頁至第96頁），而證人丙○○、丁○○二人在被告持該槍枝抵住行搶之際，在客觀上確實足以致被害人不能抗拒。另，警方於被告所留下安全帽額部內襯採集之DNA檢體，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，DNA-STR型別與之相符，該型別在臺灣地區中國人分布機率預估為4.86x10(-17)等情，亦有該局於98年10月9日出具之刑醫字第0980135606號鑑驗書一份在卷可考（見偵22151號卷第49頁至第51頁），堪信被告與共犯任意性之自白，核與事實相符，應屬可信。綜上所述，本案事證已臻明確，被告攜帶兇器強盜之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪與科刑部分：
（一）按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，最高法院79年台上字第5253號著有判例可資參照。復按強盜罪之行為態樣包含強暴與脅迫，所謂「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，以壓制被害人之抗拒之狀態而言，「脅迫」則係指行為人以威嚇加之於被害人，使其精神上萌生恐懼之心理，以達到至使不能抗拒之程度，最高法院94年度台上字第7041號判決意旨亦可資參照。準此，被告犯本案加重強盜使用之扣案仿BERETTA廠92FS型改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），因具有殺傷力，是在客觀上足以對他人生命、身體及安全構成威脅，自屬兇器無疑；又被告犯加重強盜該時，因以前開槍枝抵住被害人立保保全員丙○○後肩膀，復向被害人丙○○、丁○○喝令「搶劫」，其等已足因畏懼槍枝之高度殺傷力而使精神上萌生恐懼之心理，亦據其等分別陳述在卷，被告行為已達到至使不能抗拒之程度，核屬強盜之脅迫行為，殆無疑義。
（二）罪名─核被告所為，係犯刑法第330條第1項之第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜罪。
（三）想像競合─被告以一加重強盜行為，同時侵害被害人丙○○、丁○○二人之人身法益，為想像競合犯，應從一重處斷。
（四）沒收─扣案仿BERETTA廠92FS型改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），屬違禁物，亦係被告用以供其犯本件強盜罪使用之物，自不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
三、撤銷原判決之理由─原審認被告此部分所犯罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於犯本案後即被羈押，直至原審宣判（99年2月5日）日後之99年2月9日始因具保停止羈押出所，有訊問筆錄、報告、刑事被告保證書（見原審卷第184頁至第187頁）及本院被告前案紀錄表等在卷可佐，其於原審審理期間與被害人達成和解，第一筆和解金20萬元，因家人緣故致無法於原審宣判日前匯予被害人收執，以致原審認「難謂被告甲○○有心悔悟己身所犯過錯」（見原審判決第10頁至第11頁），惟事實上該筆款項已於宣判後第一個上班日（8）日入款，有刑事陳報狀一份附於原審卷第195頁至第196頁，因被告受羈押致無法親自處理事務造成上開情況，認尚非可完全歸責於被告。被告上訴，指原審認其非有心悔悟有所誤會等語，為有理由，自應由本院將原判決關於被告強盜罪部分暨執行刑予以撤銷改判。
四、爰審酌被告無故持有具殺傷力之改造手槍，已對社會秩序及安寧危害有潛在之危險性，復不思以正常管道賺取財物，而持以在一般民眾進出頻繁之便利商店內對補鈔人員犯加重強盜犯行，侵害社會整體防衛機制及被害人身體與財產法益，所造成之安全危害尤為嚴重，考量被告在犯罪後業與被害人立保保全暨再保險承保之富邦產物保險股份有限公司、新安東京海上產物保險股份有限公司調解成立，被告除將本案所查獲之現金贓款32萬2千元、臺灣企銀中壢分行存款帳戶內30萬元存款、中國信託中壢分行存款帳戶11萬元及新竹商銀存款帳戶5萬元，共計78萬2千元歸還與被害人外，被告另願賠償立保保全40萬元，此有原審99年度移調字第34號調解筆錄一份在卷可參（見原審卷第149頁至第150頁），目前被告已依約履行第一筆賠償款項20萬元之情，亦如上述，被告犯罪後除坦承犯行外，亦多次表示後悔，復兼衡被告犯罪之動機、手段、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑八年四月，以資警懲。
叁、適用之法條：
（一）刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
（二）刑法第330條第1項、第55條、第38條第1項第1款。本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國99年10月6日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋杉中華民國99年10月6日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第330條第1項犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。