裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2283號刑事判決
裁判日期：民國99年10月06日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2283號上訴人即被告甲○○選任辯護人法律扶助 曾智群 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第288號，中華民國99年5月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第21109號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以96年度簡字第5738號判決判處應執行有期徒刑五月，如易科罰金以新臺幣一千元折算一日確定，於96年12月25日易科罰金執行完畢；復於97年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院以97年度簡字第2959號判決判處有期徒刑六月確定，於98年3月17日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命業經行政院衛生署公告禁止使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥，不得轉讓，亦明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟於下列時、地為下列犯行：
㈠於98年4月18日或同年月20日，因 高勝峯 以其所使用之門號0
000000000號行動電話，與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話聯絡，向甲○○表示欲購買甲基安非他命，甲○○竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於電話中與高勝峯約明交易地點，高勝峯遂於上開通話結束後，前往甲○○位於臺北縣永和市○○路○○巷○○弄○號4樓住處，甲○○即在其上址住處內，當場將販售之甲基安非他命一包（重約零點五公克）交付高勝峯，並收取價金新臺幣（下同）二千元，以此方式將上開甲基安非他命販賣予高勝峯。
㈡於98年4月27日，高勝峯以其上開行動電話，與甲○○前揭
行動電話聯絡後，高勝峯遂前往甲○○位於臺北縣永和市○○路○○巷○○弄○號4樓住處，詎甲○○竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，在上址住處，轉讓禁藥甲基安非他命予高勝峯當場施用（並無證據證明甲○○轉讓甲基安非他命數量達淨重10公克以上）。嗣於98年4月29日17時許，在臺北市○○區○○街○○○巷○○號，為警查獲高勝峯後，高勝峯於警詢時供述甲○○上開轉讓甲基安非他命之事，因而為警查悉上情。
㈢於98年7月29日下午4時許，乙○○在臺北縣永和市○○路○○
巷○○弄○號前，向甲○○表示欲以五百元之價格購買甲基安非他命一包，甲○○竟意圖營利，並基於販賣甲基安非他命之犯意，當場應允，正欲將所販售之第二級毒品甲基安非他命一包（毛重零點三四七零公克，淨重零點一四七零公克，驗餘淨重零點一四六八公克）交付與乙○○時，即為在現場附近埋伏之臺北市政府警察局大安分局員警查獲，甲○○因而未能交付該包甲基安他命予乙○○，致販賣甲基安非他命未遂，甲○○為免警方發現其上開販賣毒品犯行，遂將所欲販售之上開甲基安非他命一包丟置於地，惟仍經警發現而扣得上開甲基安非他命一包，並查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、關於被告甲○○於98年4月1日轉讓禁藥予高勝峯之犯行，經原審判處有期徒刑六月（即原判決關於其附表編號1部分），被告雖不服提起上訴，惟其已於99年8月5日具狀撤回上訴而確定，此有其名義之撤回上訴狀足憑（見本院卷第50頁），則本院僅須就被告所涉如事實欄一之㈠、㈡、㈢所示之行為部分為審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。所謂「傳喚不到」係指滯留國外或所在不明而傳喚不到而言；且傳喚不到之情形，須以依法定程序或其他合理方法無法使其出庭為前提。查證人乙○○經本院傳喚未到，且其於原審時經合法傳喚未到，亦因所在不明，經原審依法定之拘提程序，亦無法使其出庭，有送達證書、臺灣臺北地方法院檢察署99年4月19日北檢玲張助第28217號函附卷可憑（見原審卷第48頁、第81頁），則證人乙○○顯於審判中有所在不明而傳喚不到之情形，且臺灣板橋地方法院檢察署檢察官指揮檢察事務官勘驗證人乙○○警詢錄音帶結果，其於警詢中係經由員警以一問一答方式製作警詢筆錄，員警係邊詢問邊繕打筆錄，而員警詢問時語氣平和，證人乙○○回答問題並無語意不明或其他受外力影響之情形，且員警於警詢結束前詢問證人乙○○剛剛陳述內容是否實在、是你本人的意思嗎等語，證人乙○○陳稱陳述內容實在，是伊本人的意思等語，經比對警詢筆錄記載之內容與證人乙○○回答內容，警詢筆錄雖非逐字記載其陳述話語，但該警詢筆錄內容與證人乙○○陳述之意旨相符合，此有臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄可稽（見98年度偵字第21109號卷第175頁至第178頁），顯見證人乙○○於警詢時之陳述甚為詳盡，對警方之問題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，自具有可信之特別情況。復參酌證人乙○○於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人乙○○於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，自有證據能力，被告抗辯證人乙○○於警詢時之陳述無證據能力云云，洵不足採。
三、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引高勝峯於警詢、偵查中之陳述，及證人乙○○於偵查時之陳述，雖屬於審判外之陳述，而為傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有事實欄一之㈠、㈡、㈢所示販賣第二級毒品、轉讓禁藥及販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：伊並未販賣甲基安非他命予高勝峯、乙○○，亦未於98年4月27日轉讓甲基安非他命予高勝峯，因為伊自98年4月16日以後即未與高勝峯見面，伊跟乙○○均在工地工作，他是做柏油的，而伊是作水電的，98年7月29日查獲當天是伊請乙○○幫忙做事，但他到伊家樓上後，伊等就一起下樓要去工地，一下樓警察就圍上來了，且伊與高勝峯有車子及錢方面的糾紛，所以他才會誣賴伊有販賣、轉讓甲基安非他命之行為云云。惟查：
㈠關於被告如事實欄一之㈠所示販賣甲基安非他命予高勝峯部分：
⒈上揭事實欄一之㈠所示販賣甲基安非他命予高勝峯之事實
，業據證人高勝峯於偵查時證稱：「（問：是否有跟甲○○拿過安非他命？）有。‧‧‧第二次是四月中旬，我要去之前有打電話給他，但他的手機號碼我忘記了，這次是我去找他要問車子的事，我到他家，他就說他身上有毒品，問我要不要捧場，他好像急著要給賣他毒品的人錢，所以我就用二千元跟他買零點五公克一包的安非他命。‧‧‧（問：為何甲○○說不認識你？）我四月被抓時，警察叫我供人出來，後來警察在七月抓到甲○○，就將我的指認筆錄給他看，之後甲○○就打電話給我，問我為何要指認他，所以我害怕，因為他知道我住處，且我家中有父母，我認為有的事就是有，我確實有跟甲○○拿安非他命，但我認為我的人身安全也很重要，我覺得很無奈，甲○○有到我家叫我開庭不要亂講話，就是我服刑之前。（問：你98年4月間使用的手機門號？）0000000000」等語（見98年度偵字第21109號卷第157至158頁），及於原審審理時證稱：「（問：你在去年4月間有無施用安非他命？）有。（問：你當時施用的安非他命向誰買的？）我當時是跟甲○○買的。（問：98年四月間你跟甲○○買幾次安非他命？）三次吧，但正確時間我記不太起來‧‧‧（問：你在98年4月間向被告購買安非他命前，會先跟他聯絡？）對，我打電話給他。‧‧‧（問：你跟甲○○聯絡時，所使用的手機號碼？）‧‧‧我的手機是用易付卡，沒錢則用公共電話，0000000000號是我當時易付卡門號。（問：
有無使用過0000000000號碼？）有，這是我之前所用的，後來丟到馬桶就沒有用，改用0981那一支。（問：你剛才說98年4月有跟甲○○購買過三次安非他命，你都有付錢？）都有付。‧‧‧（問：之前你在檢察官那說98年4月中，有去被告竹林路的家買二千元一包的安非他命，是否實在？）是事實，但時間我記不起來了。（問：你跟被告購買上開二千元一包的安非他命，重量為何？），但差不多零點五公克。（問：98年4月中你跟被告買這二千元的安非他命前，你有先打電話跟他聯絡嗎？）大部分都有打。‧‧‧（問：之前警、偵訊中有問你，你向甲○○購買或拿安非他命，你的回答是否都是實在？）都實在。我沒說謊。‧‧‧（問：你為何確定至少有三次跟甲○○拿過安非他命）因為他3月26日（自監所）出來，他出來一個禮拜就跟伊聯絡，之後四月份我們就常常連絡，因為我有記住拿過幾次。‧‧‧（問：你在98年4月間跟甲○○拿安非他命，價格如何？）都是一千或二千元這樣子。（問：一千元安非他命的重量？）約零點二公克。（問：你跟被告買安非他命的地點？）不一定，有時他的家，有時他家附近的巷子裡面」等語（見原審卷第64頁反面至第67頁），且依證人高勝峯於偵查時證述：伊於98年4月間係使用門號0000000000號行動電話等語，並於原審審理時證稱：伊於98年4月中旬向被告買二千元的安非他命前，大部分都有打電話跟被告聯絡等語，參諸被告於原審準備程序中亦供稱門號0000000000號行動電話係其平常所使用，並於原審審理時供承伊有使用上開行動電話打電話要高勝峯出來解決車子之事等情，堪認門號0000000000號、0000000000號行動電話，分別係被告、證人高勝峯於98年4月間所使用之行動電話無訛，再觀諸被告、高勝峯上開使用之門號0000000000、0000000000號行動電話，分別於98年4月18日14時19分36秒、14時36分46秒、18時16分38秒各通話聯絡一次（共三次），同年月20日13時33分53秒、13時41分47秒、15時30分46秒各通話聯絡一次（共三次）等情，有卷附和信電信公司、遠傳電信公司行動電話雙向通聯紀錄在卷可稽（見98年度偵字第21109號偵查卷第137頁背面、第140頁正面、第164頁正面、第165頁正面），徵諸上開行動電話雙向通聯紀錄，顯示被告與高勝峯以上開行動電話相互通話聯絡時，渠等行動電話基地台位置有位於臺北縣永和市○○路○○號6樓、同市○○路○○○號（Ｆ）之情形，顯見被告與高勝峯以上開行動電話互相通話聯絡時，渠等所在位置係在被告位於臺北縣永和市○○路住處附近，核與證人高勝峯於偵查時證稱：伊於98年4月中旬，要去被告住處之前有打電話給他，伊到被告家，被告就說他身上有毒品，問伊要不要捧場，他好像急著要賣給他毒品的人錢，所以伊就用二千元跟他買零點五公克一包的安非他命等情相符，凡此均足徵證人高勝峯於偵查、原審審理時所證述其於98年4月中旬（即指98年4月18日或同年月20日）以行動電話聯絡被告後，有至被告上址住處向被告購買甲基安非他命等情，應屬非虛，堪予採信。
⒉至被告固辯稱：伊跟高勝峯之間有車子及金錢方面的糾紛
，高勝峯上開證詞不可採云云，惟證人高勝峯於原審審理時證稱：伊與甲○○之間有金錢借貸往來，是因他剛從監所出來沒錢，伊幫他跟朋友借錢，他沒有還，還是伊幫他去還，被告還找人叫伊不要亂講話，伊剛才說的都是事實，沒有冤枉他；借車的事，是因他當時跟伊說車子在那裡，伊去找都找不到，後來又說車子借給他女友，但這跟他有拿毒品給伊是兩回事，伊講的都是真的等語（見原審卷第67頁正、反面），且被告於原審審理時亦供承其有向高勝峯借車，並積欠高勝峯二萬五千元等語（見原審卷第67頁背面），顯見被告於本件案發前確與高勝峯有借車糾紛及積欠高勝峯款項之情形，然被告既於原審審理時供承其有於98年4月1日下午3時許，在其住處無償提供安非他命供高勝峯施用等情，且依雙方使用上開行動電話之通聯記錄，顯示雙方有於同月18日、20日、27日有相互電話聯絡之情形（見98年度偵字第21109號偵查卷第137頁背面、第140頁正面、第164頁正面、第165頁正面、第170頁背面），足見證人高勝峯與被告於98年4月間之關係尚稱友好，即難認證人高勝峯有構詞誣陷被告之必要或動機，堪認被告確於事實欄一之㈠所示時地，以二千元之價格販賣零點五公克之甲基安非他命一包予證人高勝峯，被告所辯其未販賣甲基安非他命予高勝峯云云，尚難採信。
㈡關於被告如事實欄一之㈡所示轉讓甲基安非他命予高勝峯部分：
⒈證人高勝峯於警詢時證稱：伊不記得是從何時開始施用毒
品安非他命，伊是一直斷斷續續有在施用毒品安非他命，最近一次是在昨天4月（筆錄誤載為3月）27日下午16時許，在臺北縣永和市○○路上伊一名朋友甲○○的住家內用的，當時是用玻璃球製的吸食器加入安非他命，然後點火加熱燃燒吸食等語（見98年度偵字第21109號偵查卷第14頁背面），復於原審審理時證稱：98年4月27日的安非他命是伊跟被告拿，還是他請伊的，伊現在不太記得；4月27日這次，不是伊打給被告，就是被告打給伊，那天是不是伊打給被告，伊不太記得，27日伊有去找被告沒錯，因為隔兩天伊就被大安分局抓了，伊27日去找甲○○，是否有跟他買一千元的安非他命，這個伊不記得了，但伊27日有去找他，有在他家施用安非他命沒錯，伊施用的安非他命是甲○○的，但安非他命是伊向甲○○買的還是他送伊的，伊現在不記得等語（見原審卷第65頁背面），參諸被告、高勝峯使用之門號0000000000、0000000000號行動電話通聯記錄，顯示被告與高勝峯於98年4月27日14時43分36秒、15時0分7秒、17時8分34秒各通話聯絡一次（共三次）等情，有卷附遠傳電信公司行動電話雙向通聯紀錄可稽（見98年度偵字第21109號偵查卷第170頁背面），足認高勝峯確有於98年4月27日，在被告上開住處向被告取得甲基安非他命並當場施用，被告辯稱：伊自98年4月16日以後即未與高勝峯見面，且未提供甲基安非他命予高勝峯云云，無足採信。
⒉至證人高勝峯於偵查時雖證稱：伊第三次向被告拿安非他
命時間是四月底時，這次是伊去找被告拿安非他命，因為伊家中發生事情，心情不好，所以想要施用安非他命，這次伊買了一千元安非他命，因為伊身上沒什麼錢，這次是在甲○○家樓下路邊交易等語（見98年度偵字第21109號卷第158頁），惟證人高勝峯於偵查時並未具體證述其向被告購買甲基安非他命之日期為98年4月27日，且證人高勝峯於98年4月29日警詢時係供證：伊於今年（98年）4月15日或16日及4月25日到被告上址住處向被告拿的，當時分別以二千元、一千元之代價向他購買毒品甲基安非他命施用等語（見98年度偵字第21109號卷第16頁反面），亦未供證其於98年4月27日在被告上址住處向被告購買甲基安非他命，況證人高勝峯於98年4月29日警詢時亦供證：伊是一直斷斷續續有在施用毒品安非他命，最近一次是在昨天4月（筆錄誤載為3月）27日下午16時許，在臺北縣永和市○○路上伊一名朋友甲○○的住家內用的，當時是用玻璃球製的吸食器加入安非他命，然後點火加熱燃燒吸食等語（見98年度偵字第21109號偵查卷第14頁背面），再徵諸證人高勝峯於原審審理時亦證述：98年4月27日伊有去找被告，並在被告住處施用甲基安非他命等語（見原審卷第65頁背面），亦未證述被告於98年4月27日在其住處附近路邊販賣而交付甲基安非他命予高勝峯，公訴意旨認被告於98年4月27日，在其住處附近路邊，以一千元之價格販賣甲安非他命一包予高勝峯云云，顯有誤會，且既無其他積極證據足以證明被告於98年4月27日於其住處內交付甲基安非他命予高勝峯時，被告確有從中賺取價差或藉此牟利之情形，應認被告於98年4月27日交付甲基安非他命予高勝峯之行為，僅構成轉讓甲基安非他命，被告否認其於98年4月27日轉讓甲基安非他命予高勝峯之犯行，洵不足採。
㈢關於被告如事實欄一之㈢所示販賣甲基安非他命予乙○○未遂部分：
⒈證人乙○○於警詢時證稱：警方是在7月29日下午4時40分
許在臺北縣永和市○○路○○巷○○弄○號前，因伊要向綽號「水電」的男子購買毒品安非他命時，當場隨即就被警方攔下盤查，正在交易時，因而查獲；因為當時就是因為綽號水電的男子準備要將毒品安非他命交給伊的時候，警方就上前盤查伊等；警方於攔查過程中，在臺北縣永和市○○路○○巷○○弄口看見現場丟棄一包東西，經警方當場測試該包白色結晶體為第二級毒品安非他命，該包安非他命就是綽號水電之男子的；伊確實就是於今天（29日）下午4時40分許，在臺北縣永和市○○路○○巷○○弄○號前以五百元的代價向綽號水電之男子購買一包毒品安非他命，而伊就這一次向他購買毒品，且伊當時沒有錢，先向他欠的；伊與綽號水電之男子雙方是朋友關係，並沒有糾紛或仇恨，伊等之前在永和市○○路一家電動玩具店打電動時認識的，因為綽號水電之男子跟伊說如果需要購買毒品安非他命可以找他；警方在臺北縣永和市○○路○○巷○○弄○號前，當場查獲伊與綽號水電之男子交易毒品安非他命，後經警方人員帶回本所，查出綽號水電之男子其真實姓名年籍為甲○○，經伊當場指認甲○○是賣安非他命給伊之人；警方今天所查扣伊欲購買之安非他命一包（毛重零點三五公克，淨重零點一六公克）是伊自己用來施用的等語（見98年度偵字第21109號第11、12頁）。又經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於偵查中指揮檢察事務官勘驗證人乙○○警詢錄音帶結果（依法院組織法第66條之3第1項第1款規定，檢察事務官受檢察官之指揮得實施勘驗之事務），其勘驗內容略為：「‧‧‧（今天是7月29日，你是因何事至派出所作筆錄？）我買毒品安非他命，結果沒買到就被警察抓到，但是我身上有一包。（‧‧‧今天是7月29日，你是什麼時間、在哪裡被查到你要買毒品？）在臺北縣永和市○○路○○巷○○弄那裡，差不多三、四點的時候。
（你要向誰買毒品？）綽號『水電』的人，是男生。（你找水電幹嘛？）我要跟他買毒品。（然後呢？）還沒有買到，就被警察抓到了‧‧‧就他剛好要拿給我的時候，我還沒拿到，警察就來訪問了。（就是「水電」嗎？拿什麼東西給你？）還沒有拿給我，要拿安非他命給我。（【打字中】是不是這樣，我們然後就給你們盤查嘛，然後就把你們帶回來，是不是這樣）對。（‧‧‧警方在臺北縣永和市○○路○○巷○○弄口看見在現場丟一包東西，經警方發現後當場測試，該包白色結晶體為第二級毒品安非他命，該包毒品安非他命毛重零點三五公克、淨重零點一六公克，這是誰的？）水電的。（你確實是於何時何地？向水電之男子買毒品？）我之前沒有跟他買，這次才跟他買而已。（‧‧‧什麼時間？什麼地點？）今天16時40分，在他家樓下。（問：用多少跟他買？）五百。‧‧‧（當時在現場有將要買毒品的五百元給水電嗎？）沒有。（為什麼沒有？）沒錢，我要用欠的。‧‧‧（你跟『水電』有什麼關係？）沒什麼關係，朋友啊。（你跟他有什麼糾紛嗎？）沒有。（你如何認識他的？）在永和竹林路那間電動間認識的。（你怎麼知道他有賣毒品？）他跟我說的，問我要不要買。（那次有買嗎？）沒有。（他有跟你說啦。）嗯，聊天中知道的。（他只有跟你說安非他命而已，還是有別樣？）這樣而已。（‧‧‧警方在臺北縣永和市○○路○○巷○○弄○號前查獲你與綽號水電之男子交易毒品安非他命，後經警方人員帶回本所，查出綽號水電之男子其真實姓名年籍為甲○○‧‧‧，經你當場指認甲○○是否就是賣安非他命給你之人？）是，就是賣給我的那一個。（警方今天所查扣安非他命一包毛重零點三五公克，淨重零點一六公克，你買這一包要幹嘛？）想要用‧‧‧（你剛剛說的有實在嗎？）有啊，（是你本人的意思嗎？）是。‧‧‧（還有沒有其他意見？）沒有，現在會不會來不及？（七點半而已，台北地檢可以啦。上開筆錄於98年7月29日19點30分製作完畢，並經受詢問人親自閱讀無訛，筆錄製作完成）」等語，有臺灣板橋地方法院檢察署勘驗筆錄在卷可稽（見98年度偵字第21109號卷第175至第178頁），經比對上開警詢筆錄記載之內容與證人乙○○警詢時回答內容，上開警詢筆錄雖非逐字記載其陳述話語，但該警詢筆錄內容與證人乙○○陳述之意旨相符合，且由勘驗上開錄音帶結果可知，證人乙○○於警詢中係經由員警以一問一答方式製作警詢筆錄，員警係邊詢問邊繕打筆錄，而員警詢問時語氣平和，證人乙○○回答問題並無語意不明、誘導訊問或其他受外力影響之情形，且員警於警詢結束前詢問證人乙○○剛剛陳述內容是否實在、是你本人的意思嗎等語，證人乙○○明確陳稱其陳述內容實在，是伊本人的意思等語，堪認證人乙○○確於警詢時供證伊於98年7月29日下午4時40分許，在臺北縣永和市○○路○○巷○○弄○號前以五百元的代價，要向綽號水電之被告購買毒品甲基安非他命一包時，當場隨即為員警查獲，並在臺北縣永和市○○路○○巷○○弄口扣得被告在現場丟棄之第二級毒品甲基安非他命一包等情。
⒉復查，證人即查獲被告、乙○○之員警 范光鉅 於原審審理
時亦結證：「（問：當天你是否有在永和竹林路39巷19弄5號前查獲被告、乙○○？）有。（問：經過情形？）我當時要去埋伏守候有關販賣毒品的行為，當時我發現被告甲○○跟另一犯嫌乙○○在39巷19弄5號前街道上交談，我以我的經驗懷疑可能是在交易毒品，所以我上前盤查，我上前盤查後，他們二人就顯得緊張不安，乙○○當時可能因有案在身，更想要離開現場，員警在現場詢問他們後，乙○○當場表示他是來找甲○○，也配合警察盤查，在詢問後乙○○，在現場他就向警方表示他是來跟甲○○拿安非他命，隨即我們就詢問甲○○是否有此事，甲○○當時否認，說沒有沒有，此時我在現場地上發現一包疑似安非他命，我就詢問甲○○是否他所有，他回答是，我們就將兩人帶回派出所偵訊。（問：你當時有看到那包安非他命是甲○○丟在地上的嗎？）我沒有看到，但是就是在現場地上發現的。（問：當時乙○○他是如何跟你說？他是說向甲○○拿或買安非他命？）我記憶中他是說來向甲○○購買安非他命。（問：請詳述當時情形？）我們當時上前盤查他們二人時，我們總共有三個人，我第一時間與甲○○接觸盤查，另二名同事是向乙○○盤查，當時乙○○顯得特別緊張，要假藉各種名義要離開，我們告知鄭請他出示證件，鄭先說他沒帶，我們要他告知姓名年籍，他更顯不安，後來鄭他自己就說他可能有被通緝，當時我們在查核資料時，就詢問鄭，到底來現場找甲○○做什麼事情，鄭就向警察直接表示甲○○身上應有安非他命，我就詢問甲○○身上有無違禁品，甲○○說沒有，在此過程中，我在地上發現一包疑似安非他命，現場我就問甲○○是不是安非他命，是不是他丟的，甲○○當時支嗚一下，後來才承認是他丟的，我們就把他們帶回所裡偵訊。鄭跟我們說甲○○身上有安非他命後，我們就有問他，情形如何，你是否來跟他買的嗎？你要老實說，鄭就回答說是。（問：當時鄭的筆錄是否你做的？）不是，他在作筆錄時，我知道他在製作筆錄，但我沒有在旁聽訊，不過事後我有看過筆錄。（問：你看過的筆錄跟他在現場所講的內容有無出入？）除了筆錄中有說到他購買的金額外，其他的都一樣。（問：你們在帶被告二人回警局時，有無告訴他們要照警察說的話來說？）沒有。（問：你們當時有無要求鄭一定要說他是跟甲○○購買安非他命？）沒有。乙○○在現場自己主動表示他是要來跟甲○○購買安非他命，所以我們才會在現場詳細勘查，才會發現毒品。（問：你們製作筆錄時，警察詢問的問題會先草擬好，再慢慢問嗎？）除了例稿性的問題如年籍資料、告知權利等項外，其他部分依我個人不會先擬好問題」等語（見原審卷第68頁至第69頁），則證人范光鉅證述其查獲乙○○時，乙○○當場表示其係來找甲○○購買甲基安非他命等情，與證人乙○○警詢時所證述上情相符，參諸員警於98年7月29日下午4時40分許，在上址查獲現場扣得被告丟置在地上之結晶一包，該扣案之結晶經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確檢出第二級毒品甲基安非他命成分（毛重零點三四七零公克、淨重零點一四七零公克，取樣零點零零零二公克、餘重零點一四六八公克），有交通部民用航空局航空醫務中心98年8月17日航藥鑑字第0984065號毒品鑑定書在卷可稽（見98年度偵字第21109號偵查卷第190頁），足徵證人乙○○於警詢時所證其於98年7月29日下午4時40分許，在臺北縣永和市○○路○○巷○○弄○號前，以五百元之代價，向綽號水電之被告購買毒品甲基安非他命一包時，當場為警查獲等情，與事實相符，堪予採信。
⒊至證人乙○○於原審審理時經合法傳喚、拘提均未到庭，
而其於偵查時翻異前詞，改稱：查獲當時伊告知員警，係因一起工作的緣故而前去找被告，但員警不採信，並表示照員警的話說即可，所以伊警詢筆錄是警察先跟伊說好內容，錄製時再依警方之前所述而陳述，伊警詢供述都是依照員警之要求而陳述，而安非他命之價格是因警詢時警察要伊隨便說三百、五百元均可云云（見98年度偵字第21109號偵查卷第81頁至第82頁），惟證人乙○○於警詢中係經由員警以一問一答方式製作警詢筆錄，員警係邊詢問邊繕打筆錄，而員警詢問時語氣平和，證人乙○○回答問題並無語意不明、誘導訊問或其他受外力影響之情形，已如前述，且證人范光鉅於原審審理時亦證稱其查獲乙○○時，乙○○當場表示他是來找甲○○購買甲基安非他命，員警並沒有要求乙○○一定要說他是跟甲○○購買甲基安非他命等語（見原審卷第68頁至第69頁），自難認本件員警製作警詢筆錄時有誘導或要求證人乙○○作特定陳述之情事。再參諸被告與證人乙○○曾係一同工作之友人等情，業據其二人供證在卷，足見被告與乙○○之間並無仇隙，且被告於98年7月29日與乙○○交易毒品尚未完成之際，其二人隨即為警當場同時查獲，被告顯非因證人乙○○之供述而遭警破獲，證人乙○○自無毒品危害防制條例第17條第1項所定「供出毒品來源因而破獲」而得邀減刑寬典之情形，是證人乙○○警詢時顯無誣指被告販賣毒品之動機與必要，證人乙○○事後於偵查中所言，應係迴護被告之詞，顯難採信。
⒋被告於本院審理時固否認98年7月29日為警查獲前有販賣
甲基安非他命予乙○○之情，並辯稱：查獲當天伊請乙○○幫忙做事云云。惟徵諸被告於警詢時供稱：乙○○是來問伊明天要工作的事宜云云；並於偵查時供稱：當天伊請乙○○作事，二人相約在住處樓下，當時伊下樓買菸，出門見到乙○○也到場，兩人還來不及談話即被警方逮捕等語；又於原審99年2月23日準備程序中供稱：伊係水電工，以前與乙○○一起做工，當天伊住處浴室要打牆，故叫乙○○來幫忙打云云（見原審卷第35頁反面）；復於原審99年3月25日審理時供稱：當天乙○○先到伊住處商量好要去哪裡工作，一起下樓後，警察就上來，問伊等要去哪裡，伊等說要去工作，乙○○根本沒有向警察說是要來買毒品云云（見原審卷第69頁反面），則被告就查獲當天其與證人乙○○相約見面之目的，究係幫助被告在住處浴室打牆，抑或相約外出工作？二人相約地點係在被告住處內，抑或住處樓下路口？二人在住處樓下路口為警查獲前，有無談話等節，前後供述反覆不一，其前後所辯即難令本院遽信。況依證人乙○○警詢時陳述內容，亦未提及其於查獲當天係受被告邀約工作而見面之情，且證人乙○○於警詢時證述其查獲當時係為向被告購買五百元之甲基安非他命而出現在上址查獲地點，被告所辯其於查獲當天係請乙○○做事乙節，顯與事實相悖，綜上各節，堪認被告確於事實欄一之㈢所示時地，以五百元之價格，欲販賣扣案甲基安非他命一包予證人乙○○時，當場為員警查獲而未遂。被告辯稱：伊查獲當時並沒有要販賣甲基安非他命給乙○○，扣案之甲基安非他命是伊自己要施用云云，亦無足取。
㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售
通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第二級毒品予高勝峰、乙○○之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告於如事實欄一之㈠、㈢所示之時地將毒品販售予高勝峯、乙○○，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。
㈤綜上，被告上揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。
本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。至被告於本院審理時聲請傳喚證人高勝峯，以證明被告並未販賣毒品及轉讓毒品，然證人高勝峯已於原審審理時到庭具結作證，並經檢察官、辯護人交互詰問，且已就本件被告是否販賣毒品、轉讓毒品等事項為證述，本院認依上開證據及論證，本案事證已明，已無再予傳喚必要，併此敘明。
二、論罪科刑部分：㈠按被告甲○○如事實欄一㈠、㈢所示行為後，毒品危害防制
條例第4條第2項有關販賣第二級毒品之法定本刑等規定，業於98年5月20日修正公布，於本院裁判時業已施行，修正前毒品危害防制條例第4條第2項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第二級毒品罪之法定本刑，修正後規定已就罰金刑部分提高，自以修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定有利於被告。依刑法第2條第1項前段之規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷。
㈡查安非他命迭經行政院衛生署於69年12月8日衛署藥字第三
０一一二四號、79年10月9日衛署藥字第九０四一四二號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款（即現行藥事法第22條第1項第1款）之禁藥管理，迄今尚屬禁藥，而甲基安非他命屬安非他命成分，亦經行政院衛生署於75年7月11日衛署藥字第五九七六二七號公告禁止使用在案，此有行政院衛生署95年5月23日衛署藥字第０九六００二一七一六號函可參，同時安非他命、甲基安非他命亦屬毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品。復按藥事法第83條第1項法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重，且藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，94年2月5日及95年5月30日修正公布之藥事法該條項並未修正，為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之管理亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，是毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。
㈢核被告如事實欄一之㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例
第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告如事實欄一之㈢所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪；被告如事實欄一之㈡所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告販賣毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為販賣毒品甲基安非他命、轉讓禁藥甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。至公訴意旨認被告如事實欄一之㈡所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有未洽，業如前述，爰依刑事訴訟法第300條規定，於起訴事實之同一範圍內變更起訴法條。被告上開所犯販賣第二級毒品既遂罪（即事實欄一之㈠部分）、販賣第二級毒品未遂罪（即事實欄一之㈢部分）及轉讓禁藥罪（即事實欄一之㈡部分），犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告前有如事實欄所載之犯罪及有期徒刑執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯有期徒刑以上刑之上開各罪，均為累犯，應依法加重其刑（上開販賣第二級毒品罪、販賣第二級毒品未遂罪之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅得就其餘有期徒刑、得併科罰金部分加重其刑）。又被告如事實欄一之㈢所為，已著手於販賣甲基安非他命行為之實行，尚未致交付之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。再查，本件被告既未經扣得大量毒品，且其每次販賣毒品犯行所得款項尚非鉅額，實難持之與大盤、中盤毒梟等嚴重戕害人民健康之情形等視而使其同受此罰，本院認縱科以販賣第二級毒品罪法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷，實有情輕法重失衡之情形，就被告上開事實欄一之㈠所犯販賣第二級毒品既遂罪、事實欄一之㈢所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，均爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並就被告如事實欄一之㈢所犯販賣第二級毒品未遂罪部分，遞減輕其刑。另被告所犯販賣第二級毒品既遂罪，及販賣第二級毒品未遂罪部分之刑同時有加重及減輕之情事，依法先加後減之。至本件事實欄一之㈢所示扣案甲基安非他命一包（驗餘淨重零點一四六八公克），係供被告於98年
7月29日販賣予乙○○所用之查獲第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；而取樣之甲基安非他命部分，因檢驗用罄而滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。又扣案包裝上開甲基安非他命所用之塑膠袋一只，係被告所有之物，業據被告於原審審理時供明在卷（見原審卷第97頁），且該扣案塑膠袋係被告如事實欄一之㈢所示販賣第二級毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。被告如事實欄一之㈠所示販賣毒品甲基安非他命之所得二千元，係被告該次販賣毒品所得之財物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
至被告如事實欄一之㈠、㈡所示販賣、轉讓甲基安非他命時，其持以與證人高勝峯聯絡時所用之門號0000000000號行動電話，未扣案，且因該行動電話門號係以 陳武雄 名義申辦，有卷附行動電話基本資料可稽（見98年度偵字第21109號偵查卷第162頁），復無其他證據證明係被告所有之物，爰不予宣告沒收。又關於98年4月29日下午5時許查獲證人高勝峯時所扣得之甲基安非他命三包（毛重零點六七八零公克，淨重零點零七八零公克，驗餘淨重零點零七七九公克），業據證人高勝峯於警詢時證述係向綽號「 阿呆 」男子所購得（見
98年度偵字第21109號偵查卷第14頁背面），且高勝峯最後一次即98年4月27日向被告取得之甲基安非他命，係於被告上開住處取得並當場施用，亦如前述，即難認為警查獲證人高勝峯時所扣之上開甲基安非他命三包，與被告如事實欄一之㈠、㈡之犯行有所關聯，自無從依危害防制條例第18條第
1項前段規定宣告沒收銷燬，附此敘明。
三、原審就被告如事實欄一之㈠、㈡、㈢部分，以被告罪證明確，適用修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第6項，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款，審酌被告販賣、轉讓甲基安非他命予高勝峯，並著手販賣甲基安非他命予乙○○，戕害他人之身體健康，並對社會風氣及治安造成之危害非輕，及被告之犯罪動機、目的、手段、所得利益、智識程度，暨被告犯後之態度等一切情狀，分別量處如附表編號一至三主文欄所示之刑，並與被告於98年4月1日所犯轉讓禁藥罪所處之刑，定應執行刑，經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告就此部分執前詞否認犯罪，而提起上訴，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國99年10月6日
刑事第十一庭審判長法官許宗和
法官沈君玲法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林敬傑中華民國99年10月7日附表：
┌──┬─────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼─────┼─────────────────┤│一│如事實欄一│甲○○販賣第二級毒品，累犯，處有期│││㈠│徒刑肆年陸月。犯罪所得新臺幣貳仟元││││沒收，如全部或一部不能沒收時，以其││││財產抵償之。│├──┼─────┼─────────────────┤│二│如事實欄一│甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有│││㈡│期徒刑捌月。│├──┼─────┼─────────────────┤│三│如事實欄一│甲○○販賣第二級毒品，未遂，累犯，│││㈢│處有期徒刑貳年。扣案第二級毒品甲基││││安非他命壹包（驗餘淨重零點壹肆陸捌││││公克）沒收銷燬之，包裝上開甲基安非││││他命之塑膠袋壹只沒收。│└──┴─────┴─────────────────┘附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。