裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1376號刑事判決
裁判日期：民國99年10月06日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第1376號上訴人即被告甲○○選任辯護人 莊勝榮 律師上列上訴人因侵占案件，不服臺灣士林地方法院99年度易字第109號，中華民國99年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署99年度偵續一字第7號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣丙○○於民國九十七年十月二十七日凌晨四、五時許，在 李虹凌 於 臺北 市○○區○○○路○段○○○號二樓所開設之二六六（嗣更名為天母玩家）卡拉ＯＫ店內，因同行友人 張建文 與甲○○發生口角衝突互毆，丙○○亦前往勸架而發生拉扯(甲○○告訴丙○○傷害部分，業經檢察官不起訴處分確定)，渾然不覺扯落其所有之金墜鍊一條，嗣該店服務生 吳淑禎 於打掃之際，在吧臺旁地面拾獲其中已斷裂之金項鍊（重約一‧五兩，市價約新臺幣（下同）四萬五千元，不含金墜子），旋將之交付李虹凌處理，李虹凌乃詢問尚在該店未離去唯一之客人甲○○是否為其所有，甲○○明知該金項鍊係他人所有，因故暫時離本人所持有之物，竟萌生意圖為自己不法所有之犯意，自李虹凌手中接過該金項鍊，並放入自己口袋，將之侵占入己，丙○○於同日晚間驚覺前開金墜鍊不見，乃撥打電話詢問李虹凌，始知上情，嗣報警處理。
二、案經丙○○訴由臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院九十六年度臺上字第四○六四號判決參照）。證人李虹凌、吳淑禎於檢察官偵查中之證詞業經具結，有證人結文附卷可稽（見九十八年度偵字第三二一五號偵查卷影印卷第九十頁、九十八年度偵續字第三四五號偵查卷第六十三頁、第七十七頁、第七十八頁），並經原審於審理時傳喚進行交互詰問，參諸上述說明，渠等於檢察官偵查中之證詞，自得作為證據。至被告以外之人，含告訴人丙○○、 李虹陵 等之陳述，被告之辯護人否認其等供述之證據能力，查無其他傳聞法則例外之情形，自不得作為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五亦有明文。被告之財團法人振興復健醫學中心診斷證明書、臺北市立聯合醫院驗傷診斷書、臺北市立聯合醫院陽明院區診斷證明書，及偵查佐 林啟 至於九十八年七月六日出具之職務報告，雖屬被告以外之人於審判外之書面陳述，然當事人及辯護人於審判程序對於上開證據方法之證據能力並未爭執，本院審酌上開書面陳述於作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認前揭證據方法，適為本案之證據。
三、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第一百五十八條之四反面規定，應具證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認於前揭時、地在場，惟矢口否認有何侵占其他離本人所持有之物犯行，辯稱：案發當時伊遭告訴人等人圍毆，傷勢甚重，怎有餘裕侵占告訴人遺落之金項鍊，且當日陪同伊就醫之證人乙○○，未曾看見任何金項鍊，警察至伊住處搜索，亦無所獲，本案應係伊對告訴人提出傷害告訴，且不願與告訴人和解，告訴人始誣告伊犯罪云云；辯護人則為被告辯護略以：該遺失之金項鍊既粗且長，若非遭強力拉扯，豈能扯斷，但告訴人竟稱未發覺該金項鍊斷裂，且頸部亦無傷痕，顯與常情不符，又證人李虹凌、吳淑禎二人就證人吳淑禎拾獲該金項鍊之位置、與證人李虹凌之對話內容、該金項鍊之狀態係乾或濕等節，前後或彼此間證述不一。告訴人既係案發當日發現，理應即時提出告訴，卻等到被告對其提出傷害告訴後才提出，且當日洗澡時未發現金項鍊不見，是否確有項鍊存在有疑點。另被告經濟能力佳，並定期向社團法人中華小腦萎縮症病友協會等十幾個公益團體捐款，無須侵占告訴人所有之金項鍊等語。經查：
(一)證人即告訴人丙○○於原審審理時結證：我生平唯一一條項鍊就是本案遺失之金墜鍊，該金墜鍊是我十二、三年前結婚時，我母親贈與之結婚禮物，由我親自挑選，不含墜子重量約一兩半，現在市價約四萬五千元，平日無論在家或外出我都會戴在身上，即使洗澡、去海邊，都不會取下。案發當日，我與張建文等友人至李虹凌所開設之二六六卡拉ＯＫ店喝酒、唱歌，被告與其女友乙○○、 朱郎 等共四人坐在對面那桌，我們唱歌唱到一半，朱郎叫我與 賴進成 到廁所，告訴我們說被告喝醉了，要跟我們吵架，我叫朱郎將被告帶走，之後我們從廁所出來，朱郎就將被告帶離卡拉ＯＫ店，但二、三十分鐘後，被告又自己一個人跑上來，一個人坐在門口角落那一桌，有叫酒及小菜，我警覺被告是否要惹事，就下樓查看有無其他人，我再上樓回卡拉ＯＫ店時，看見被告與張建文扭打在一起，有人在拉張建文，我就從被告背後拉被告，將二人拉開，但被告張口咬我，又再回去與張建文扭打，李虹凌就上前擋住被告，將二人分開，被告還一直叫囂，丟杯子等物品，衝突結束後，我們先離開，我即返家睡覺，睡醒時已是夜晚，當晚我前往陽明醫院驗傷，護士說要照Ｘ光，叫我把金屬類物品取下，我才發現我脖子上的金墜鍊不見了，我就撥打電話給李虹凌，詢問是否拾獲我的金墜鍊，李虹凌說有撿到一條金項鍊，但當時因為只有被告在場，所以李虹凌就問被告說該金項鍊是否是他的，李虹凌說被告沒有說什麼，就直接將該金項鍊接下放入口袋，我跟李虹凌說那條金項鍊是我的，並詢問還有沒有撿到一個金墜子，請她幫我找，後來李虹凌就請她母親去被告所開設之日本料理店向被告要回該金項鍊，但被告不在，是她女友乙○○出面，乙○○說被告說不知道這條金項鍊，要找項鍊自己去找，之後李虹凌還在卡拉ＯＫ店的垃圾堆中找到我的項鍊的金墜子及張建文所有的水晶墜子一個、白金還是銀項鍊一條，這段期間我都有找人跟被告談，後來覺得被告沒有返還該金項鍊的意思，我才提出告訴等語（見原審卷第二十九頁至第三十三頁）。
(二)證人李虹凌於原審審理時亦證稱：被告與告訴人、張建文等人都是我店裡的熟客，案發當時，我在張建文那桌，張建文起身上廁所時，我坐張建文的座位，我是聽到聲響才回頭看，看見被告與張建文在打架，我稍微觀望一下才過去，並叫張建文的朋友過去幫忙，後來有五、六個人在一起拉來拉去，我也卡在中間，當時有看見告訴人，拉開被告之後，被告還一直咆哮、叫罵，不讓張建文、告訴人他們走，打完之後，張建文、告訴人他們就離開，當時店裡一團亂，吧臺的東西都倒了，地上都是杯子、酒、水一大堆，我就與服務生吳淑禎一起打掃，並拿毛巾幫被告擦拭頭部所流的血，後來被告在現場走來走去，並向我借用電話，並走入吧臺內打電話，然後下樓一下又上樓，說要上來等她女友，我就與吳淑禎趕快收一收、大概掃一掃，想要趕快回去休息，其他交給早班的人處理，吳淑禎掃地掃到一半撿到一條金項鍊，並拿到吧臺邊交給我，那條金項鍊很粗、髒髒的，並斷成直直的一條，因為當時只剩被告一人在場，我就拍拍被告問他：項鍊是否是你的？被告看了一下沒有回答，就直接伸手將該金項鍊放入口袋，大概十幾分鐘後，被告的女友有上樓來，隔天下午告訴人打電話問我有沒有撿到項鍊，我說有撿到一條金項鍊，並已經拿給被告，我說：我不知道那是你的，並表示會馬上請我母親到對面被告所開設的日本料理店向被告索還，我母親當晚就過去，但被告不在店裡，被告的女友乙○○打電話詢問被告，並轉述被告表示沒有看到，要我們自己找，後來我還在店裡兩包垃圾中，找到一個金墜子、一個水晶墜子及一條銀項鍊等語明確（見本院卷第三十三頁至第三十六頁）。而證人李虹凌之母於九十七年十月二十八日晚間，確曾前往二六六卡拉ＯＫ店對面被告所開設之日本料理店，向被告之女友乙○○表示證人李虹凌誤以為金項鍊為被告所有，欲取回被告口袋內之金項鍊，當時被告不在店內，由乙○○撥打電話與被告聯繫，並轉知被告表示沒有金項鍊等節，復據證人乙○○證述在卷（見原審卷第四十二頁反面），核與證人李虹凌前開證詞相符，應可採信。
(三)證人吳淑禎於原審審理時亦證稱：案發當日被告與告訴人等人發生爭執之際，我正在店內後面的廚房，我是等到爭吵聲停止才出來，我出來時，店裡只剩李虹凌及被告，當時店裡亂糟糟的，酒翻倒，地上濕濕的，還有酒杯的碎片，我就與李虹凌一起整理，我在掃地時，在吧臺旁邊撿到一條粗粗、髒髒的金項鍊，拿起來約二兩重，是斷成直直的一條，我就跟站在吧臺的李虹凌說，這條鍊子好像是金子，然後交給李虹凌，李虹凌就拿給被告，問被告說：這條項鍊是不是你的？被告沒有回答，就接過項鍊收在口袋等語甚明（見原審卷第三十七頁至第三十九頁）。核與證人李虹陵上開證述之情節相符，可認其確有拾獲金項鍊交李虹陵，再由李虹陵轉交被告之事。
(四)此外，並有告訴人配戴其於上開時、地所遺失金墜鍊之生活照片、被告所繪製之現場圖在卷可稽（見同上第三二一五號偵查卷影印卷第六十六頁、本院卷第五十八頁至第六十頁、同上第三四五號偵查卷第四十二頁），堪證告訴人確於前揭時、地遺落金墜鍊一條，其中金項鍊為被告所侵占無訛。
二、被告及其辯護人雖以前詞置辯，惟查：
(一)告訴人雖於被告在九十七年十一月十三日對其提出傷害告訴後之同年月二十四日，始對被告提出傷害及本案侵占告訴，有被告、告訴人之警詢筆錄附卷足憑（見同上第三二一五號偵查卷影印卷第十五頁至第十八頁、第二十六頁至第二十七頁），然證人李虹凌之母早於案發次日即九十七年十月二十八日晚間，即前往被告在二六六卡拉ＯＫ店對面所開設之日本料理店，向被告之女友乙○○表示證人李虹凌誤以為金項鍊為被告所有，欲取回被告口袋內之金項鍊一情，此據證人李虹凌、乙○○一致證述如上，告訴人就其所遺失之金墜鍊又能提出生活照片數幀為證，亦如前述，衡情告訴人於案發之初，並無預見日後被告會對其提出傷害告訴並拒絕和解，而為誣告被告犯罪而預先勾串證人李虹凌，及刻意拍攝數幀在家及與家人出遊時配戴金墜鍊之生活照之動機，堪認告訴人確於上開時、地遺落其所有金墜練一條，證人李虹凌因誤認所拾獲其中金項鍊為被告所有，乃將之交付被告，而由被告將之置放口袋侵占入己無誤。
(二)按證人之證詞，屬供述證據之一種，而供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致。是以，證人之證詞遇有前後不一或彼此互相齟齬之情形，事實審法院為發現真實起見，應就其全盤供述之意旨，佐以卷內證據為綜合判斷，並依據經驗法則及論理法則，詳予剖析其供述異、同之情形，並調查其他必要之證據，以去瑕存真，定其取捨，若足認其關於基本事實之陳述，果於真實性無礙時，即非不得予以採信（最高法院九十二年度臺上字第四三八七號判決參照）。查證人李虹凌、吳淑禎於偵查及原審審理時，對於該金項鍊係於九十七年十月二十七日凌晨四、五時許，該店打烊之際，在證人李虹凌於臺北市○○區○○○路○段○○○號二樓所開設二六六卡拉ＯＫ店吧臺旁之地面所拾獲，並由證人李虹凌持之詢問被告是否為其所有，被告將之置入自己口袋等基本事實之陳述，核屬一致，且與證人乙○○證述證人李虹凌之母於翌日晚間曾至二六六卡拉ＯＫ店對面被告所開設之日本料理店，向被告之女友乙○○表示證人李虹凌誤以為金項鍊為被告所有，欲取回被告口袋內之金項鍊，主要情節均相符合。雖證人李虹凌、吳淑禎於偵查中，對證人吳淑禎拾獲該金項鍊時之具體位置、二人對話之詳細內容、拾獲時該金項鍊之狀態、被告當場有無向證人李虹凌表示該金項鍊為其所有等細節之證述略所出入，然此乃因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹程度之不同，而有對相同事物異其供述之情形發生，並非出於虛偽陳述所致，揆諸前揭說明，自不能以證人李虹凌、吳淑禎對於前開細節之描述有所齟齬，遽認渠等證詞俱不可採。況告訴人於原審證稱：我與老闆娘不熟，沒有她的電話，我問我朋友她店裡的電話，打電話去問我的項鍊等語(原審卷第三十一頁)，而證人李虹陵與被告對門而居，被告案發時且前往李虹凌店內消費，足認二人並無過節，衡情證人李虹陵、吳淑禎，亦無故意設詞攀誣，偏袒告訴人，而自陷於偽證重罪之必要。
(三)告訴人於上開時地與友人前往李虹陵之卡拉ＯＫ店消費，被告與張建文發生口角互毆，告訴人丙○○等前往勸架而發生拉扯等情，業據告訴人於原審證述甚明，嗣被告於九十七年十一月十三日對告訴人丙○○等提出傷害告訴，檢察官偵查結果，對張建文聲請簡易判決處刑，對其餘被告(含本件告訴人丙○○)則為不起訴處分，有九十八年度偵字第三二一五號處刑書、不起訴處分書各乙份在卷可佐。可知，當日被告與張建文互毆時，告訴人確有上前勸架而與被告發生拉扯情事。而觀諸告訴人提出之生活照片（見同上第三二一五號偵查卷影印卷第六十六頁、原審卷第六十頁），其所遺落之金項鍊，固然長度非短，寬度非細，惟案發當時場面混亂，告訴人又專注於勸架，且與被告互相拉扯，其不知該金項鍊如何斷裂脫落，並不違常情。且告訴人丙○○於原審證稱：之後李虹陵在垃圾堆找到二個墜子、一條項鍊，墜子一個是我的，另一個墜子及白金項鍊是張建文的，我的墜子今天有帶來等語(原審卷第三十頁、三十一頁)。核與證人李虹陵於偵查中證稱：第二天丙○○打電話給我，我就保留垃圾，我們店內的妹妹翻垃圾找到丙○○的金墜子跟有水晶的銀鍊子等語(偵卷第五十九頁)相符，益證告訴人丙○○確實有遺失金項鍊於現場之事。至告訴人為何於被告對其提出傷害告訴後，於同年十一月二十四始始提出侵占告訴乙節，告訴人於原審證稱：我這期間都有叫人跟被告談，覺得被告沒有返還我項鍊的意思，我才提出告訴等語，已如上述，以該項鍊價值僅數萬元，告訴人尋求其他管道索還，而不急於興訟，並不違常情，尚不能據此認定告訴人係因被告提出傷害告訴，而故意誣指被告侵占其金項鍊。
(四)證人乙○○於原審審理時雖證稱：案發當日被告遭毆傷後，獨自返回日本料理店，嗣二人一同前往二六六卡拉ＯＫ店理論，繼一同前往醫院急診，再一起返回被告住處，直至被告換下衣物，旋由其取走立即清洗之此段期間，其均在被告身旁，不曾須臾離開云云（見原審卷第四十頁至第四十二頁），於本院審理時證稱：我到卡拉ＯＫ店時，李虹陵、吳淑禎他們在櫃檯，有看到一個一七0公分左右的男子在二樓進門正對面掃地等語(本院卷第六十三頁)。然被告回日本料理店後，乙○○有打電話叫119等情，此據證人李虹凌於原審結證明確。則於被告返回日本料理店後，乙○○去打電話叫119期間，二人是有短暫分離的，被告本有相當之時間將金項鍊自口袋取出藏放。再觀之被告所提出之財團法人振興復健醫學中心診斷證明書、臺北市立聯合醫院驗傷診斷書、臺北市立聯合醫院陽明院區診斷證明書（見同上第三二一五號偵查卷影印卷第六十三頁至第六十五頁）、案發當日受傷照片及沾血上衣照片（見同上第三四五號偵查卷第二十一頁至第二十九頁、第六十八頁）可知，被告當日所受傷勢非輕，且多在頭部，又流血甚多，果若被告業已返回其所開設之日本料理店，證人乙○○為被告之女友，眼見被告傷勢如此嚴重，豈有未設法立即為被告擦藥止血之理。且既已打電話給119，救護車通常有行路優先權，速度頗快，短時間可到達，乙○○既已報案，理應在店內等候，豈有不顧被告傷勢，急切帶同被告返回二六六卡拉ＯＫ店理論之理？證人乙○○自承係被告女友，其證詞難免偏頗，是乙○○當晚是否有再前往二六六卡拉ＯＫ店，本非無疑。縱如所證，其有返回二六六卡拉ＯＫ店，而看到一個一七０公分左右的男子在二樓進門正對面掃地，該時距李虹陵證述交付金項鍊予被告之時間，已有相當間隔，且其證稱李虹陵、吳淑禎她們均在櫃檯，而吳淑禎係該店臨時雇員，打掃係其本職工作，反足證明證人吳淑禎當日確實有在店內打掃，不能排除吳淑禎初步清掃後，該名男子再接手繼續清理，是證人乙○○上開證述，不能資為有利於被告之認定。
(五)至偵查 佐林啟 至於九十八年三月三十一日承檢察官之命，偕同自願同意搜索之被告返回臺北市○○區○○○路○段二五七之一號住處搜索，固未發現本案金項鍊，有偵查佐林啟於九十八年七月六日所出具之職務報告存卷可考（見同上第三二一五號偵查卷影印卷第九十八頁），然該金項鍊體積甚小，攜帶方便，藏匿容易，林啟至偵查佐又係於被告歷經警詢、偵訊，已然知悉告訴人對之提出本案侵占告訴，且係距離案發時間逾五個月之後，始執行搜索，被告當有充裕之時間藏匿或湮滅證物，自不能因該金項鍊未於該住處尋獲，即推論被告未侵占該金項鍊。另被告辯稱其經濟狀況佳，並定期向公益團體捐款，固據提出捐款收據乙批(原審卷被證一)，，其中有數紙係本件案發前捐款，固值認被告有樂善好施之一面，然自被告因細故與張建文互毆之情，可知被告於酒後另有好勇鬥狠之一面。而被告確有自李虹陵收受系爭金項鍊，已認定如上，被告或因事後將金項鍊遺失或轉讓，無法返還，或因認告訴人等對其痛毆，而懷恨在心，不願返還，可能原因不一，不能據以認定被告不會侵占該金項鍊，不足作為對被告有利之認定。
(六)綜上所述，被告及辯護人之上開辯解，均不足取。本案事證明確，被告侵占其他離本人所持有之物犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按刑法第三百三十七條所規定之遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物，其中「遺失物」指非基於本人之意思，而偶然脫離其持有之物，「漂流物」係指隨水漂流，而脫離本人持有之物，「其他離本人所持有之物」則謂除遺失物、漂流物外，其他非基於本人之意思，而脫離其持有之物，如經風吹走之衣服或盜賊已拋棄支配力之贓物。上開金項鍊乃告訴人於前揭時、地不慎掉落而暫時脫離告訴人所持有之物，告訴人於驚覺後立即撥打電話向店家即證人李虹凌查詢，自非所謂之遺失物或漂流物，應為離本人所持有之物甚明，是核被告所為，係犯刑法刑法第三百三十七條侵占其他離本人所持有之物罪。
四、原審詳查後，認被告侵占犯行事證明確，援引刑法第三百三十七條、第四十二條第三項前段，刑法第一條之一第一項、第二項前段規定，並審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所侵占財物之價值，及其品行、智識程度、生活狀況，犯罪後迄未將所侵占之物返還告訴人等一切情狀，量處被告罰金新台幣一萬二千元，並諭知易服勞役之折算標準。核原審認事用法並無違誤，量刑亦頗適當，應予維持。被告上訴，仍執陳詞，否認犯行，核無理由，上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中華民國99年10月6日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李佳穎中華民國99年10月6日