裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1980號刑事判決
裁判日期：民國99年10月06日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1980號上訴人即被告甲○○選任辯護人 顧慕堯 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度重訴字第75號，中華民國99年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第23286號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案如附表編號一所示之物、編號二之⑵所示之賸餘子彈、編號三所示之物，均沒收。
事實
一、甲○○明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、槍枝主要組成零件、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有、製造，竟未經許可，仍基於同時製造子彈及可發射子彈具有殺傷力改造手槍之犯意，將其於民國97年8、9月間，自網路購得不具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍1枝、內具阻鐵之槍管數枝、子彈90顆、子彈底火等物，於購入上開物品約1週後，在不知情之妻 吳雅 玲所登記獨資經營址設臺北縣新莊市○○路力行巷38號「易而富企業社」內，接續利用如附表編號三、五所示之工具，將前開內具阻鐵之槍管前端切除成適切槍管長度併車通後，製造屬於槍枝主要組成零件之金屬槍管，且持之換裝至前開不具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍，復更換槍枝彈簧，而製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）後持有之，併以如附表編號三所示之鑽床、鑽床扳手、鑽床製具、鑽尾等工具，將上開購得之子彈90顆中之35顆鑽磨後，填充火藥、底火於其內，而製造具有殺傷力之子彈27顆（惟其中4顆因試射，業失其子彈效能）既遂而持有之，及無法擊發之子彈8顆而製造子彈未遂（共計製造35顆改造子彈成品）；嗣因雲林縣警察局虎尾分局偵辦乙○○等涉嫌販賣改造槍械案，且於執行台灣雲林地方法院98年度聲監字第000043號毒品案通訊監察過程中，經監聽發現乙○○所使用0000000000門號，於98年2月20日16時22分58秒與甲○○使用之0000000000門號，對話談及要製作改造8釐米槍械及改造子彈100發等通話內容，認乙○○、甲○○涉有改造槍械子彈犯嫌，而於98年4月15日報請台灣雲林地方法院檢察署指派檢察官指揮偵辦，雲林縣警察局虎尾分局且於98年6月9日14時許，持臺灣板橋地方法院核發之98年度聲搜字第1874號搜索票，至前開易而富企業社內，搜索扣得如附表所示之物。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。經查，檢察官、被告及辯護人就本判決下引之證據，均表示同意作為證據（見本院卷第61背面-第62頁、第88背面-89頁），復於言詞辯論終結前，均未聲明異議，是依上開說明，自均有證據能力。
二、被告甲○○於原審及本院審理時對於其在前開時、地製造改造手槍、子彈之事實均坦承不諱(見原審卷第118頁背面、本院卷第91頁)，並有監聽譯文、搜索票、雲林縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例相關照片17幀附卷(見偵2944卷第12背面-14、28-32頁、虎尾分局雲警虎偵字第0981000536號偵查卷第8-11、34-40頁)及附表所示之物扣案可稽。而扣案槍、彈，經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法等鑑驗結果認：「一、送鑑手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；二、送鑑子彈35顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣12顆試射，4顆，可擊發，認均具殺傷力，8顆，無法擊發，認不具殺傷力」等語，亦有內政部警政署刑事警察局98年6月29日刑鑑字第0980600005號鑑驗書在卷可參(見偵2944卷第45背面-46頁)，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。至被告雖曾辯稱：CNC線切割電腦機台，只能作直線或弧線切割，無法進行直角或弧度過大的切割，故CNC無法切割本案關於槍膛、膛室相連、及槍管下緣延伸部之結構，認其並無製造槍管之犯行（見原審卷第122至123頁），並於本院審理時聲請專家鑑定云云，惟按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年台上字第2857號判決意旨參照）。而依被告於原審審理時供稱：伊係以CNC線切割機將含有阻鐵之鋼製鋼管前端切掉，再輔以購得之彈簧，安裝於BERETTA半自動手槍等語（見原審卷第122頁），則此以CNC切割去除鋼製槍管前端含阻鐵部分之加工行為，使該槍管貫通，再用以組裝成為前開經鑑定可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，顯係為改變原購置槍枝、槍管原有性能、屬性之目的所為之改造行為，核屬製造行為無訛，故被告上開所辯無製造槍管云云，並無可採。其所請專家鑑定CNC只能切直線，不能切弧線等情，亦無賡續調查之必要，併此敘明。是本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、論罪
㈠、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第1項之未經許可製造子彈罪；被告未經許可製造具殺傷力槍枝及具殺傷力子彈後，進而持有之低度行為，分別為其製造之高度行為所吸收，均不另論罪，又被告製造槍枝前，製造、持有槍管即槍枝主要組成零件之行為，係製造槍枝之階段行為，亦不另論罪（最高法院94年度臺上字第7252號判決參照）；復按非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如製造之客體種類相同，縱令製造完成之客體有數個，仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題，若同時製造二不相同種類之客體，則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院90年度台上字第7213號判決意旨參照），茲被告製造如事實欄所示之子彈，其製造子彈之各次所為，應係基於單一犯意，於密接時地接續實施，係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，均合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯，無論各次製造子彈是否均具殺傷力，應僅論以一罪；又被告以一行為，同時製造改造手槍、製造改造子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可製造其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
㈡、被告辯護人雖稱：本件警察機關根據通訊監察譯文，得知乙○○涉嫌製造8釐米槍械及子彈，又向被告表示 余宗興 有2把制式手槍欲出售，請被告代為尋找買家，故據此聲請搜索，然本案扣案物品，並無8釐米槍械子彈及2把制式手槍，而係被告將購自網路上之不具殺傷力仿BERETTA廠M9型半自動手槍、底火、子彈等物予以改製，由此可知，兩件犯罪事實並不一樣，警察機關係推測被告擁有槍、彈，搜索結果純屬巧合，員警並未發現本案犯罪事實，被告乃主動交出扣案物品，符合自首要件云云。惟按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。且具有裁判上一罪關係之犯罪，倘其中一部分犯罪已先被有偵查權之機關或公務員發覺，行為人方就其餘未被發覺之部分，自動供認其犯行時，即與上開自首之要件不符，自不得適用自首之規定減輕其刑（最高法院91年台上字第3570號、96年台上字第2137號判決意旨參照）。被告經警發現涉有事實欄之犯行之緣由，係警察監聽乙○○的電話，發現乙○○與被告之間有意圖販賣改造槍械，進而再監聽被告的電話，監聽期間根據監聽內容懷疑被告是販賣槍械及有改造槍彈的行為之情，業據證人即本件查獲被告之警員 王克賢 及 陳建坤 於原審結證在卷(見原審卷第113、115-116背面頁)，而雲林縣警察局虎尾分局偵辦乙○○等販賣毒品案，於執行臺灣雲林地方法院98年度聲監字第000043號毒品案通訊監察過程中，乙○○所使用0000000000門號，於98年2月20日16時22分58秒與被告使用之0000000000門號，對話談及要製作改造8釐米槍械及改造子彈100發等通話內容，有雲林縣警察局虎尾分局98年4月15日雲警虎偵字第0980004842號函暨該函所附雲林縣警察局虎尾分局98年4月11日偵查報告在卷可稽（見臺灣雲林地方法院檢察署98年度他字第297號偵查卷第1-3頁），嗣該分局再執行臺灣雲林地方法院98年度聲監字第000122號、98年聲監續字第000109號槍械案通訊監察書時，復發現被告使用之0000000000門號，於98年4月17日下午20時52分57秒與乙○○使用之0000000000門號，談及乙○○涉嫌持有92制式手槍2支要委託被告找人代為銷售，及98年4月19日19時3分2秒與乙○○使用之000000000門號，談及改造槍械之通話內容，亦有監聽譯文在卷可憑(見原審聲搜1874卷第5背面、6背面頁)，足認證人王克賢及陳建坤所證因監聽而發現被告涉有改造槍械子彈犯嫌並非無據。又警察以上開監聽所得，並以被告經營易而復企業社（電腦車床工廠）對於加工改造槍械、子彈，實為輕而易舉，而認應申請搜索票。並檢附監聽譯文、年籍資料、勘查現場圖、含易而富企業社（電腦車床工廠）所在之現場照片等物，向臺灣板橋地方法院聲請對被告位於臺北縣新莊市○○路力行巷38號（即易而富企業社）、電腦設備等處搜索有關違反槍砲彈藥刀械管制條例等相關證物，亦經本院調閱臺灣板橋地方法院98年度聲搜字第1874號卷查證屬實，足徵雲林縣警察局虎尾分局員警於98年4月11日偵查報告因另案監聽譯文而聲請對被告電話實施監聽時，即已發覺被告涉有製造槍彈犯嫌，且細譯98年2月20日監聽譯文中被告被乙○○要求製造8釐米子彈時，並無任何錯愕否認己會製造子彈之情，反要求乙○○先拿一顆給伊車，更殊無拒絕製造該批子彈之意（見臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第2944號偵查卷第14頁），自堪認被告前應有製造子彈行為及其能力。嗣另經聲請對被告實施監聽，並調查被告所經營事業，再依被告之職業具有操作車床之能力，併亦有車床可供使用，且槍械、子彈必須配合為用，此觀被告要求乙○○先拿一顆給伊車即明，因認被告有製造槍、彈犯行，顯均有所依憑。況退步言之，縱認警方依上情僅可發覺被告製造子彈犯行，惟本案製造槍、彈，核屬一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，則就裁判上一罪之一部分行既已早為警察所發覺，則被告於警察搜索時，縱有配合員警或主動提出扣案槍、彈等物之行為，亦不符合刑法第62條之規定，不生自首之效力，是辯護人上開辯詞，委不足採。至辯護人復請求傳喚會計師 林美雯 、易而富企業社員工 林家偉 ，及調閱執行搜索時錄影存證紀錄，並聲請調閱被告及乙○○於警詢時之錄音光碟等，以證明本案符合自首之要件，然縱被告於警察搜索時主動提出扣案物，或被告及乙○○於警詢時，有任何主動陳述本件犯行之內容，亦無解警察機關於發現本件偵查前，已知被告上開犯罪之事實，是本院認依前述事證，既已足認被告上開行為不合自首要件，即無再賡續調查之必要，附此敘明。又被告本案犯行，乃擅將自網路購得不具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍1枝、內具阻鐵之槍管數枝、子彈90顆、子彈底火等物，以事實欄所述手法，製造成具有殺傷力之改造手槍、子彈併遭查獲扣案，則其本身即為本案製造槍彈之來源，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之犯本條例之罪，於審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑規定之適用，均併此指明。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟查：刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院得自由裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。查本件被告將內具阻鐵之槍管前端切除成適切槍管長度併車通後，復更換槍枝彈簧，而製造可發射「子彈」具有殺傷力之改造手槍1枝，並將另購得子彈中之35顆鑽磨後，填充火藥、底火於其內，而製造具有殺傷力之子彈27顆、無法擊發之子彈8顆，則此類以火藥擊發之改造槍械、子彈，殺傷力強大，此觀被告於警詢時所供：效果可以穿透不鏽鋼水塔兩面等語（見雲林縣警察局虎尾分局刑案偵查卷宗第5頁）即明，顯遠非一般僅換裝瓦斯鋼瓶或強力彈簧，而小幅度增加發射動能之改造空氣槍，因而觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪可資比擬。再者，依卷附通訊監察譯文內容所示，乙○○逕找被告製造子彈，被告並無推卻之情、及其曾與乙○○商議介紹制式手槍買主等各情，均一再參與可能導致具殺傷力之槍、彈擴散之行為。再斟酌被告本件製造以擊發火藥為動能，可發射子彈、殺傷力強大之槍、彈，亦已超脫一般人所謂「玩槍」之性質，已對社會造成嚴重潛在之危險，在客觀上殊無可能引起一般人之同情，原判決竟認被告製造上開槍、彈，其情可憫，爰依刑法第59條之規定酌減輕其刑，於法自有未合。是被告上訴意旨執前詞認本件應符合自首規定，並請諭知緩刑，雖為無理由，惟原判決既有上開可議，仍屬不可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。再以本件雖係由被告提起上訴，然因原審適用刑法59條不當，業經本院指明如上，自不受刑事訴訟法第370條前段上訴不利益變更禁止原則之限制(最高法院98年度台上字第4592號判決參照)，併此敘明。爰審酌被告並無前科，有卷附被告全國前案紀錄表可憑，其素行尚可，惟明知未經許可製造改造手槍、子彈係違法行為，竟仍為之，對社會治安所生潛在危險甚鉅，行為殊不可取，然念其並未持上開槍枝、子彈犯案，犯後坦承客觀事實經過之態度，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。
五、扣案如附表編號一所示之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、編號二之⑵所示之賸餘子彈，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；另如附表編號三所示之物，則係被告所有，供其本件犯行所用及所得之物，爰依刑法第38條第1項第2、3款規定，宣告沒收；至其餘扣案物，或因非屬違禁物，或因與被告本案犯行無關，或非屬被告所有（理由詳見附表之備註欄），故不併於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第12條第1項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、第3款，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國99年10月6日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官李麗珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國99年10月7日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────────────────┬────────────────┐│編號│扣案物品名稱及其內容│備註│├──┼────────────────┼────────────────┤│一│扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍│乃違禁物，應依刑法第38條第1項第│││製造、換裝土造金屬槍管而成之改造│1款規定，宣告沒收。│││手槍壹枝（擊發功能正常，可供擊發││││適用子彈使用，認具殺傷力，槍枝管││││制編號：0000000000號）││├──┼────────────────┼────────────────┤│二│⑴扣案之由金屬彈殼組合直徑9.0±│左列編號二之⑵所示之賸餘子彈，乃│││0.5mm金屬彈頭而成之非制式子彈│違禁物，應依刑法第38條第1項第1│││35顆，經採樣12顆試射，4顆可擊│款規定，宣告沒收；至左列編號二之│││發，認均具殺傷力，8顆無法擊發│⑴所示經取樣試射擊發之原有殺傷力│││，認不具殺傷力。│子彈4顆，因業已擊發失其子彈效能│││⑵上述扣案之由金屬彈殼組合直徑9.│，而非屬違禁物，另無法擊發之子彈│││0±0.5mm金屬彈頭而成之非制式│8顆因不具殺傷力非屬違禁物，故均│││子彈35顆，經採樣12顆試射，賸餘│不於本案併予宣告沒收。│││23顆。││├──┼────────────────┼────────────────┤│三│製作槍管圖電腦1台、槍管電腦製圖│被告所有，供本案犯行所用及所得之│││1張、被告自網路購得不具殺傷力亦│物，爰依刑法第38條第1項第2、3│││尚未經其改製之子彈55顆（扣押物品│款規定，宣告沒收。│││目錄表載為改造子彈半成品55顆）、││││鑽床1台、鑽床扳手1枝、鑽床製具││││1座、子彈底火90粒、鑽尾3枝、彈││││簧5條、裝改造子彈工具手提箱1只││││、槍管3枝。││├──┼────────────────┼────────────────┤│四│游標卡尺2支、擦槍工具1組、玻璃│與被告本案犯行無關，故不於本案併│││燈泡2顆、塑膠吸管4根、內含0935│予宣告沒收。│││886883門號SIM卡之手機1具。││├──┼────────────────┼────────────────┤│五│CNC線切割電腦機台1台│非被告所有，亦非屬違禁物，故不於│││（編號AQ325.2930.2004）│本案併予宣告沒收（依卷附商業登記││││公示資料查詢1紙可知，易而富企業││││社乃 吳雅玲 登記獨資經營，佐以 依偉 ││││鎮工業有限公司與易而富企業社吳雅││││玲所簽立之合約書1份，認左列扣案││││之CNC線切割電腦機台1台，乃不知││││情之吳雅玲登記獨資經營之易而富企││││業社所有，尚非被告所有）。│└──┴────────────────┴────────────────┘