裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上訴字第54號刑事判決
裁判日期：民國92年03月17日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上訴字第五四號慎股
上訴人即被告乙○○選任辯護人張雯峰律師右上訴人因殺人未等遂案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年度訴字第一四五號，中華民國九十一年十二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十一年度偵字第一一一二號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未經許可持有手槍罪暨應執行刑部分均撤銷。
乙○○以加害生命之事，恐嚇他人致生危害於安全，處有期徒刑肆月。
其餘上訴駁回。
前開撤銷改判部分，所處有期徒刑肆月；與上訴駁回部分，所處有期徒刑伍年，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製制式九二ＦＳ型口徑九厘米半自動手槍乙支（含彈匣）沒收；應執行有期徒刑伍年貳月，併科罰金新台幣伍萬元，罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，扣案之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製制式九二ＦＳ型口徑九厘米半自動手槍乙支（含彈匣）沒收。
事實
一、乙○○明知具殺傷力之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製制式九二ＦＳ型口徑九厘米半自動手槍一支（含彈匣）及制式九厘米子彈四顆均係槍砲彈藥刀械管制條例管制之槍彈，未經許可不得持有及寄藏，竟仍於民國八十八年、八十九年間，未經許可而將「 林建生 」（音似）所交付之前開槍、彈，寄藏於其嘉義縣水上鄉中庄村四鄰中庄六十二之十三號住處。
二、乙○○於九十年十二月十八日凌晨四時許，在嘉義市○○路「歌神ＫＴＶ」與綽號「 阿昇 」之 吳柏昇 （公訴人誤為丁○○）發生爭執，綽號「阿昇」之吳柏昇因遭乙○○羞辱而心有不甘，遂於同日晚間，邀集甲○○、丁○○、 鄭元吉 、 洪聖閔 、丙○○及 蘇建榮 等人，分乘車號0000000號、Ｎ三─六五八九號自小客車在嘉義市區尋找乙○○伺機報復，乙○○亦於當晚即接到朋友告知上情後，因欲在甲○○等人找上門時能有所防衛，乃將前開槍彈取出帶在身上，並於同日晚間十一時許，甲○○、丁○○等人在嘉義市○○○路與興業路口發現乙○○所有之三Ｋ─五二五五號自小客車行蹤，準備攔車報復，雙方車輛遂在嘉義市區展開追逐。此時，乙○○適正乘坐駕駛車號不詳之自小客車，其上並另搭載 吳仲明 及年籍姓名不詳之綽號「 大龜 」，以及「大龜」之朋友等人，並有車號0000000號之自小客車，由 涂凱煌 駕駛、其上搭載 李宗龍 、 張文品 、及年籍姓名不詳之綽號「鴨子」、「不良」、「 阿崙 」等人，準備前往唱歌作樂，乙○○在市區突見其所有之三Ｋ─五二五五號自小客車遭甲○○等人追逐，遂驅車追趕，至該日晚間十一時二十分許，在嘉義市○○路與漢口路口，甲○○等人將三Ｋ─五二五五號自小客車攔停，下車欲尋乙○○報復（當時乙○○不在該車上）；此際，乙○○另萌生恐嚇之犯意，持前開槍、彈，自其所搭乘之前開車輛下車，並高喊「不要跑」等語，且以先後對空及對地共開二槍之方式，恐嚇甲○○等人，對其等致生危害於安全，而其第二發子彈擊中甲○○所駕車號0000000號自小客車左後輪，致該車左後輪爆胎，足以生損害於他人（毀損部分業據撤回告訴），丁○○、甲○○、鄭元吉、洪聖閔及蘇建榮等五人見狀立即先逃離現場，丙○○則因逃離不及遭與乙○○前揭同行之不詳之人毆傷（公訴人未就傷害部分起訴，嗣丙○○亦撤回告訴）。迨於九十一年二月九日上午十時十分許，乙○○於犯罪被發覺後，攜帶前開手槍及子彈二顆向嘉義市警察局第一分局自動投案，扣得該手槍及子彈二顆。
三、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於未經許可寄藏槍、彈，以及嗣後持前開槍、彈於前揭時、地，以先後對空及對地共開二槍之方式，恐嚇被害人甲○○等人之事實，均坦承不諱，又扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗情形為：「（一）彈殼二顆：１、認均係已擊發之口徑九ＭＭ制式子彈彈殼，彈底標記壹顆為「ＡＰ九ＭＭＬＵＧＥＲ」，壹顆為「ＡＣＰ」九ＭＭ九六」。２、比對結果：彈殼二顆，經與送鑑制式手槍（槍之管制編號0000000000）試射之彈殼比對結果，期彈底特徵紋痕相吻合，認均係由該槍枝所擊發。（二）制式手槍（含彈匣一個）：１、獲案槍枝管制編號：0000000000。２、係義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製九二口徑九ＭＭ之制式半自動手槍，槍管內具六條右旋來復線，機械性能良好。３、送鑑時槍號遭磨滅，經以電解腐蝕法重現結果，因磨滅過深無法重現。４、經查 詹氏 武器年鑑，該型槍枝期槍管長一二五ＭＭ，全長為二一七ＭＭ，彈匣容量為一十五顆。５、鑑驗結果：認具殺傷力。（三）子彈二顆（均經試射）：認均係口徑九ＭＭ（九Ⅹ十九ＭＭ）之制式手槍，彈底標記壹顆為「ＷＴＰ九四」，壹顆為「ＧＥＣＯ＊九ＭＭＬＵＧＥＲ＊」，認均具殺傷力。」有內政部警政署刑事警察局九十一年三月十一日刑鑑字第○九一○○三四六六八號函一紙在卷可稽，又被害人甲○○等人均指稱當日係因害怕遭被告槍擊傷亡而逃離該處等語，是被告未經許可寄藏槍彈、及恐嚇安全等犯行，應堪認定。
二、按未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處，必因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間始有牽連犯之適用（最高法院九十年度台上字第一○三五號判決意旨參照）。而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果；又槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，第十一條第二項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院七十四年度台上字第三四○○號判例意旨參照）。經查，本件被告原先僅係受「林建生」（音似）之託而未經許可寄藏扣案槍、彈，嗣於未經許可寄藏持有當中，因與綽號「阿昇」之吳柏昇發生爭執，並接到朋友告知「阿昇」邀集被害人甲○○等人欲找其報復，方始將受寄藏之槍彈攜帶在身上以為防衛之用，後因見其所有之三Ｋ─五二五五號自小客車遭甲○○等人追逐並攔停，被告始另萌生恐嚇之犯意，持前開槍、彈，並高喊「不要跑」等語，再先後對空及對地共開二槍之方式，恐嚇甲○○等人等情，迭據被告於警訊、原審中及本院審理時供明在卷（見警訊卷第二頁反面，原審卷㈠第十一頁、第七十四頁─第七十五頁，本院九十二年一月二十八日訊問筆錄），核與被害人甲○○、丁○○、鄭元吉、洪聖閔於警訊、偵查中、或本院審理時亦指稱「是吳柏昇與被告發生不悅，吳柏昇遭被告等人毆打，才找人欲對被告報復」等情相符（見警訊卷第十三頁反面、第十九頁，偵查卷第九十一年二月二十七日丁○○訊問筆錄，本院九十二年二月十八日訊問筆錄），是可堪採信。至被害人甲○○、丁○○於警訊中所謂「被告乙○○與『阿昇」發生糾紛，為渠等勸阻後，致使被告不悅，揚言要報復」云云，因與被害人鄭元吉、洪聖閔於警訊中及被害人甲○○、丁○○於偵查、本院審理時所稱均不符，且又有脫卸本身責任之嫌，而不足採，附此敘明。
三、從而，足見被告應係單純未經許可受託寄藏扣案制式槍彈在先，嗣後始因與他人發生糾紛，且因聽聞對方揚言要報復，方將受託寄藏之制式槍彈攜帶在身以為防衛，迨與對方碰頭時，方又另萌生恐嚇犯意，以對空、對地開槍方式恐嚇對方。因此，參酌前開最高法院判決意旨，及本件扣案之制式槍彈，均係具有殺傷力之槍枝及子彈，分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款、第二款所稱之手槍及子彈，依同條例第五條規定，非經中央主管機關許可不得持有、寄藏。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪、第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪、及刑法第三百零五條之恐嚇安全罪，惟寄藏槍彈本身所為之持有行為，係寄藏行為之當然結果，且該部分之持有行為為寄藏行為所吸收，二者為吸收關係，公訴人認被告寄藏槍彈行為成立未經許可持有槍彈罪，尚有未恰，然公訴人於犯罪事實欄已敘明被告將前開槍彈置放於其住處等語，應認業對未經許可寄藏槍彈行為起訴，本院自得就被告未經許可寄藏槍彈之行為予以審判，並變更起訴法條，且不再論處未經許可持有槍彈行為。又被告以一寄藏行為，同時觸犯未經許可寄藏手槍罪及未經許可寄藏子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段，從一重之未經許可寄藏手槍罪處斷；而被告一開槍恐嚇行為，同時致被害人甲○○等六人生危害於安全，為同種想像競合犯，應僅以一罪論；公訴人就被告開槍之行為認定為殺人未遂，惟依其犯罪事實欄之陳述，乃認被告係對被害人甲○○等為殺人之實害行為而提起公訴，而恐嚇安全罪之危險行為應已包括於已起訴之殺人之實害行為，雖公訴人於論罪法條未記載恐嚇安全罪，然恐嚇安全行為既包括於殺人行為，因而應認恐嚇安全罪業經起訴，僅漏於論罪法條記載，本院自得併予審酌，而不須變更起訴法條。再被告係於未經許可寄藏槍彈後，另萌生恐嚇他人之犯意，而以先後對空及對地共開二槍之方式恐嚇他人，是其所犯未經許可寄藏手槍罪，與嗣後另行起意所犯之恐嚇罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。第按性質上寄藏槍彈行為，自屬行為之繼續，其犯罪完結須繼續至寄藏行為終了時為止。槍砲彈藥刀械管制條例於九十年十一月十四日經總統公布修正部分條文，已將同條例第十九條所定之罪，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作之規定刪除。本件被告未經許可寄藏行為既持續至前開條文修正之後，自應適用修正後新法，不生新舊法比較問題，併此敘明。末按，被告雖於偵查及審判中自白並攜帶槍彈投案，但未因而查獲來源供給者或因而防止重大危害治安事件之發生者，並不符槍砲彈藥刀械管制條例第十三條之二第二項規定之減輕規定（最高法院九十一年度台上字第二九六九號判決意旨參照），亦併予敘明。
四、公訴意旨另以：被告另起殺人之犯意，於上開時、地持前開槍、彈，並下車高喊「不要跑」等語，且明知甲○○在車號0000000號自小客車內，如貿然對甲○○所乘坐之車輛開槍射擊，有致人死傷之危險，仍先對空射擊一發，再朝甲○○駕駛之車輛射擊，因認被告另涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌云云。訊之被告堅決否認有何殺人之故意，辯稱：伊第一槍朝天空射擊，第二槍是因甲○○開車往伊方向來，伊就往地上開槍，不知道為何會打到車子，當天是他們找伊打架，心想如果他們來打伊，伊就開槍，他們就會怕了，如果要打他們，因為是近距離，怎麼可能會打不到，因此伊只是警示開槍等語。惟查：
㈠按對空鳴槍通常屬示警、恐嚇之意思，因而，被告先對空開一槍，除非嗣後再對人射擊，否則難認對空鳴槍部分有殺人之犯意。
㈡次查，當時在場之被害人甲○○等人，均未因被告之開槍行為而受有槍傷，業據
證人甲○○、丁○○、鄭元吉、洪聖閔、丙○○、蘇建榮等人於、警訊、偵查及原審中證述明確，經核上開各證人所述，被告與各被害人之距離均甚近，若被告要對被害人等開槍應甚容易，況被害人丙○○自陳其遭六人持棍棒毆傷（見警訊卷第六頁），其因為逃跑不及，被追上（見原審卷㈠第五三頁）等語足見丙○○之行動已受限制，若被告有殺人之故意，自可對之射擊要害部位，再查被害人甲○○亦於原審證稱：「（乙○○如何對你的車開槍？）有一個人先對我的車後面開槍，當時我不確定是不是他開的，我是聽到有碰的一聲，車身有下沉，後來他跑到前面從擋風玻璃拿槍比著我，我才知道是他開槍的。他當時在後面多遠的距離我不知道，從我聽到槍聲、車身下沉到他到前面拿槍比著，大概只有幾秒鐘的時間。」、「（乙○○後來有無再對你開槍？）沒有。我就從他旁邊將車開走，乙○○就閃開。我開走後，他也沒有再對我開槍。」等語（見原審卷㈡第二五五頁、第二五六頁），因而被告所辯：因為是近距離，怎麼可能會打不到，因此伊只是警示開槍等語，應可採信。
㈢至被害人丙○○固於警訊中陳稱：被告與另一男子各持一把槍對其等射擊等語（
見警訊卷第六頁），被害人甲○○於警訊中亦陳稱：被告朝丙○○開一槍，再朝其所駕駛之ＵＲ─二二八八號自小客車左後輪開一槍等語（見警訊卷第九頁反面─第十頁），被害人鄭元吉於警訊中陳稱：被告持一把手槍朝其等六人及車射擊等語（見警訊卷第十三頁），被害人丁○○於警訊中陳稱：甲○○目睹被告朝甲○○及其所駕之ＵＲ─二二八八號自小客車射擊等語（見警訊卷第十六頁），被害人洪聖閔於警訊中陳稱：只看到被告持槍，：：：聽到後方有兩聲槍聲等語（見警訊卷第十八頁反面、第十九頁反面），被害人蘇建榮則陳稱僅看到另名身著黑衣黑褲之男子開槍等語（見警訊卷第二十二頁），其等於偵訊中之陳述亦與於警訊中之陳述大致相符。按被害人之指述，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，而被害人甲○○等於本件事發前已與被告發生衝突，當場又為兩邊人員之鬥毆，因而被害人甲○○等之指述，是否可信，本待斟酌。綜合上開被害人於警訊中之陳述，其等對於被告第二槍究竟係對甲○○或丙○○，或對人群開槍，並不一致，其等之證言尚難逕採為證據。
㈣又查，被害人丙○○於原審證稱：其看到被告拿槍，先對天上開一槍，另外還開
了二、三槍，其看到被告對其朋友開槍，兩台車都有開槍，其是對方開槍後才逃跑等語（見原審卷㈠第五十一頁─第五十二頁），經核其證言與警訊中所稱「被告對其等射擊」不符，且其證稱其聽到槍聲就逃跑，該時已背向被告，如何再看到被告對何人射擊，是其證詞，亦不足認定被告對人群開槍。
㈤經核上開事證，以及被告所開之第二槍擊中之處為車輛之左後輪觀之，堪認被告
並無故意朝人群開槍，而係對被害人甲○○所駕之ＵＲ─二二八八號自小客車之方向射擊，且射擊之角度確實偏下，否則依當時之距離應無僅擊中車輛左後輪之理，因認被告所辯第二槍是因被害人甲○○開車往伊方向來，伊就往地上開槍，不知道為何會打到車子等語，尚非不可採信。
㈥此外，復查無任何積極事證足以佐證被告主觀上有殺人之故意，衡諸「罪證有疑
，利歸被告」之證據法則，自難僅憑被害人上開有瑕疵指述，即遽認被告有殺人未遂之犯行，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑部分，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
五、又公訴人於起訴書犯罪事實欄，固已提及被告對被害人甲○○所乘坐之車輛開槍射擊等語，雖其於論罪法條漏引刑法第三百五十四條毀損罪，然其起訴書犯罪事實欄既已提及，即應認公訴人就此部分業已提起公訴，自應併加以審酌。經查，被害人甲○○對此部分業已於原審中撤回告訴（見原審卷㈡第二五六頁），原應依刑事訴訟法第三百零三條第三款為不受理之判決，惟此毀損部分若成罪，與前開論罪之部分，亦有裁判上一罪關係，爰不另為不受理之諭知，附此敘明。
六、原審法院就被告開槍恐嚇部分認罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟因被告原先僅係單純未經許可受託寄藏槍彈後，且寄藏其間之未經許可持有應係受託寄藏之當然結果，不應另論罪，至其嗣後因與他人發生糾紛，始另萌生開槍恐嚇之犯意及行為，參酌上開最高法院判決意旨，應僅論處恐嚇罪，並因與未經許可寄藏槍彈部分屬犯意各別、罪質互異而則應與寄藏槍彈行為，分論併罰，有如前述，原判決就此部分，誤認被告另萌生未經許可持有槍彈及恐嚇之犯意與行為，再依牽連犯從一重之未經許可持有槍彈罪論處，容有未洽，被告上訴意旨就此部分指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於未經許可持有手槍罪部分暨應執行刑均撤銷改判。爰審酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後主動帶前開槍、砲主動投案，並坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告恐嚇罪有期徒刑四月，資為懲儆。
七、原審法院就被告未經許可寄藏手槍罪部分，適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第五十五條、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，審酌被告之品行、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯罪後主動帶前開槍、砲主動投案，並坦承犯行之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑五年，併科罰金新台幣五萬元，以及諭知罰金易服勞役之折算標準，而扣案之上開義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製制式九二ＦＳ型口徑九厘米半自動手槍一支（含彈匣）係違禁物，亦依法併予宣告沒收，至送鑑時試射擊發之彈頭二顆、彈殼二顆，及另扣案之彈殼（現場拾獲）二個，均已非違禁物，遂敘明理由不予宣告沒收，認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告此部分上訴意旨謂量刑過重，指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回。
八、被告前開撤銷改判部分，所處有期徒刑四月；與上訴駁回部分，所處有期徒刑五年，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役，以銀元三佰元即新臺幣九佰元折算壹日，扣案之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製制式九二ＦＳ型口徑九厘米半自動手槍一支（含彈匣）沒收；應定執行刑為有期徒刑五年二月，併科罰金新台幣五萬元，罰金如易服勞役，以銀元三佰元即新臺幣九佰元折算壹日，扣案之義大利ＢＥＲＥＴＴＡ廠製制式九二ＦＳ型口徑九厘米半自動手槍一支（含彈匣）沒收。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第三百零五條、第五十五條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官曾銘芳到庭執行職務。
中華民國九十二年三月十七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳義仲
法官楊子莊法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。
恐嚇部分被告不得上訴，其餘部分被告如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由狀（應附繕本)。
法院書記官陳明芬中華民國九十二年三月十七日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或七年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣三千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣五千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第三百零五條：
以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。