裁判字號：臺灣嘉義地方法院92年簡上字第4號民事判決
裁判日期：民國92年04月09日
裁判案由：給付工程款
臺灣嘉義地方法院民事判決九十二年度簡上字第四號
上訴人甲○○被上訴人乙○○訴訟代理人 黃文力 律師右列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年十一月二十九日，本院嘉義簡易庭九十一年度嘉簡字第一九七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文本件上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、聲明：原判決廢棄。被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）四十六萬五千五百元，以及從民國八十年五月七日起至清償日止，按年息百分之五計算的利息。
二、陳述：
（一）引用第一審所記載的主張。
（二）上訴人 聲青 支付命令時，曾去被上訴人住處，請求被上訴人給付工程款，當時被上訴人表示目前沒有錢，有錢就會清償，可見被上訴人承認有工程款存在，故被上訴人提出時效抗辯，並無理由。
（三）本件工程合約是以每坪二萬九千元計算，上訴人是包工、包料，總價結算，屬於買賣與承攬性質的混合契約，並非單純屬於承攬，所以沒有時效消滅的問題。
三、證據：除援用原審證據方法外，並未提出新的事證。
貳、被上訴人抗辯：
一、聲明：如主文第一項記載。
二、陳述：
（一）引用第一審判決的記載。
（二）本件工程屬於承攬契約，上訴人在和被上訴人估算承攬報酬時，只說一坪二萬九千元，實做實算，包括一切材料與管理費，依民法第四九０條第二項規定：「約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部」，上訴人所支出的材料費，被上訴人早已在各期款項中付清，尾款並無材料費在裡面，況且，尾款的墊款，依民法第一二七條第七款規定，消滅時效亦是二年，上訴人的尾款墊款請求權也已經過二年時效而消滅。
（三）上訴人提出支命令聲請時，並未到被上訴人家中請求給付，被上訴人一收到支付命令，隨即聲明異議，被上訴人並未向上訴人表示有錢時，定會還上訴人。若真有此事，上訴人為何在第一審從未提出，可見上訴人的主張並非事實。
三、證據：援用原審的證據方法。
參、本院判斷：
一、程序方面：上訴人請求變更本件訴訟標的法律關係為不當得利請求權，但被上訴人不同意。本件的基礎事實為上訴人替被上訴人興建房屋，雙方因工程尾款的糾紛而訴訟，上訴人請求被上訴人給付未結清的工程款。所謂的不當得利，是指無法律上原因而受利益，致他人損害而言。本件基礎事實和不當得利法律關係的事實無關，不屬於相同的基礎事實，故上訴人請求變更訴訟標的法律關係，不符合民事訴訟法第二五五條第一項第二款規定，不應准許。
二、被上訴人提出消滅時效的抗辯。因請求權時效經過若干年後不行使，請求權即消滅，債務人可以拒絕付。故被上訴人提出消滅時效抗辯，屬於本案的先決問題，必須先行調查審理。
三、承攬契約，依照民法第四九０條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部」，而買賣契約，依照民法第三四五條規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立」。二者的區別在於；前者著重於一定工作的完成，後者則著重在所有權的移轉。
根據工程合約書附件記載：「起造人羅先生，將本工程經由甲○○承包商，實施工程的估價，每坪施工費用為新臺幣二萬九千元正，坪數是實量坪來計算，包括等一切材料與管理費」，本件工程為包工包料，一坪二萬九千元，採實坪計算，雙方均未爭執。上訴人並且在本院準備程序中承認本件房屋所需材料，是他向別人買的，由此可見，上訴人所提供的材料價款，是屬於包工包料，含在每坪二萬九千元中，材料款仍是由被上訴人出錢，實際上，是由被上訴人委託上訴人代為向他人購買，此種包工又包料，但材料不是由上訴人自行提供，而是被上訴人出資，由上訴人出面代為購買的工程合約，性質上，仍屬於承攬契約，而不是買賣與承攬的混合契約。因此，被上訴人抗辯本件工程合約屬於承攬契約，可以被本院採信，上訴人的主張，無法令本院採信。
四、本件合約雖然屬於承攬契約，但承攬人的報酬，因二年間不行使而消滅（民法第一百二十七條第七款參照），上訴人承認本件工程在七十九年年底已完工交屋，但上訴人至九十年九月二十六日才以支付命令提出工程尾款的請求，顯已超過二年時效，其承攬請求權在八十一年年底即已消滅，上訴人又未能提出證據證明他從八十一年年底至九十年九月二十六日之前，每年均曾向被上訴人提出請求，況且，即使上訴人主張他在提出支付命令前，每年都向被上訴人請求給付工程尾款，但依照民法第一三０條規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷」，上訴人也未在請求後的六個月內提起民事訴訟。故本件工程尾款承攬請求權已因二年時效經過而消滅，被上訴人提出二年消滅時效的抗辯，可以採信。
依照民法第一四四條第一項規定：「時效完成後，債務人得拒絕給付」，上訴人的工程款請求權既已因時效經過而消滅，上訴人請求被上訴人給付工程款，被上訴人拒絕給付，符合法律規定，因此，上訴人的請求不應准許。
五、綜上所述，原審因上訴人請求權時效消滅，而判決駁回上訴人的請求並無違誤，上訴意旨請求廢棄改判，不具有法律上理由，應該駁回。
肆、本案事證明確，雙方所提出其他的攻擊防禦方法，均不會影響本院判斷，故不必在此一一論述。
伍、結論：本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月九日
臺灣嘉義地方法院民事第二庭
審判長法官林以長
法官蕭道隆法官甘大空右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國九十二年四月九日
書記官陳麗雅