裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年抗字第21號刑事裁定
裁判日期：民國98年01月20日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定98年度抗字第21號抗告人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官受刑人甲○○
現於臺灣高雄第二監獄執行中上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國97年11月28日裁定（97年度聲字第1253號），提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回臺灣屏東地方法院。
理由
一、原裁定意旨略稱：㈠按數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上
，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第51條第5款及第53條定有明文。
㈡受刑人甲○○因犯如附表編號2所示毒品危害防制條例之罪
，經原審判處有期徒刑1年確定；又犯如附表編號3所示贓物罪，經原審判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1,00
0元折算1日確定。茲檢察官以其為數罪併罰，有二裁判以上，聲請定其應執行之刑，經核並無不合，應予准許。
㈢受刑人前犯毒品危害防制條例之罪，經原審於民國96年8月
31日以96年度訴字第721號判處有期徒刑1年2月（減為有期徒刑7月）及8月（減為有期徒刑4月），應執行有期徒刑10月，於96年10月1日確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。受刑人所犯如附表編號1、4所示毒品危害防制條例及野生動物保育法二罪，其犯罪時間分別為96年9月13日、96年9月18日，均在該判決確定前，應與受刑人所犯上述毒品危害防制條例之罪減得之刑有期徒刑7月及
4月定其應執行之刑，檢察官聲請與如附表編號2、3所示部分定其應執行之刑，尚有未洽，應予駁回云云。
二、按刑事訴訟法採不告不理原則，就定應執行刑之案件，法院應就檢察官所聲請定刑之數罪予以審酌是否符合定應執行刑之要件，如所聲請之數罪均符合定應執行刑之規定，法院即應予以裁定，而無就檢察官並未聲請定應執行刑之案件一併審酌之理。如法院裁定後，檢察官發現有其他可一併再定應執行刑之罪，或應另與其他罪一併定應執行刑，檢察官可另行聲請，無由法院就未聲請之案件予以審酌之要件，否則檢察官將待受刑人所涉全部審理中之案件均判決確定後，始能正確聲請定應執行刑，此將使檢察官指揮案件之執行有所窒礙，亦違反不告不理之原則。再若認定應執行刑時應就受刑人所犯全部已判決確定之數罪一併審酌，則以同一程序審理之數罪，將無法在同一判決定應執行之刑，如本案附表編號
1、2之罪，因編號1應與96年10月1日確定之臺灣屏東地方法院96年度訴字第721號案件定應執行刑，則該案判決亦不能在該判決內就編號1、2等罪定應執行刑，此無異增加審理及執行之困擾。是原審裁定駁回編號1、4等罪定應執行之刑之聲請，尚難認為允當。抗告意旨執此指摘原裁定不當，應認為有理由，爰由本院撤銷原裁定，發回原審法院依法更為裁判。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。中華民國98年1月20日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
本件裁定不得再抗告。
中華民國98年1月21日
書記官高惠珠
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