裁判字號：最高法院103年台上字第331號刑事判決
裁判日期：民國103年01月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第三三一號上訴人 劉佳興
廖昌南 凌宏毅 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年十月二十三日第二審判決（一０二年度上訴字第一九八０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署＜已更名為台灣新北地方法院檢察署＞一０一年度偵字第一三０一九號），提起上訴（廖昌南由其原審選任辯護人代為提起上訴），本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、劉佳興、凌宏毅部分
按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人劉佳興、凌宏毅有原判決事實欄第二項記載之製造第二級毒品甲基安非他命犯行，均為明確，因而撤銷第一審關於劉佳興、凌宏毅部分之科刑判決，改判仍各論以共同製造第二級毒品罪刑（劉佳興處有期徒刑八年，凌宏毅處有期徒刑五年六月；並各為相關從刑之宣告）。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就劉佳興辯稱：在案發製毒工廠（即業經原審判刑確定同案被告 徐佳洲 位於台中市○○區○○00號住處）現場查扣經鑑定含甲基安非他命成分之滷水，係之前另一組人在該處製造所留未及帶走，非伊等所製造云云，否認已製成甲基安非他命，與凌宏毅辯稱：伊參與沒幾天即已離去，當時並未製造成功，之後其他人製成甲基安非他命，與伊無關云云，認均非可採，予以論述及指駁。從形式上觀察，原判決關於劉佳興、凌宏毅部分，均尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
上訴意旨略稱：
㈠、劉佳興部分⑴現場並未扣得依紅磷法製造甲基安非他命之紅磷等化學原料，原判決認定扣案含2%甲基安非他命成分之溶液，係劉佳興及共同被告等以紅磷法所製成，對於辯護人聲請調查扣押物品中有無該所需化學原料，亦未予調查說明，有不適用罪疑唯輕法則、調查未盡、理由不備之違法。⑵劉佳興既經認定係僅製成2%成分之甲基安非他命，又無證據證明已流入市面販售，而有所得，其犯罪類型輕微，相較於製造第二級毒品罪減輕後最低度法定本刑為有期徒刑三年六月，同案被告廖昌南為累犯僅處有期徒刑五年，劉佳興卻被處以有期徒刑八年，顯屬過重，足認原判決有不適用罪刑相當原則之違法等語。
㈡、凌宏毅部分⑴案內查扣並經檢出甲基安非他命成分之不明液體、器具，業據劉佳興供述係他人所有之物，原審未為查明，有調查職責未盡之違法。⑵原判決既認本件尚未製造出甲基安非他命結晶體，而說明不另為無罪之諭知，然又論處上訴人等罪刑，有理由矛盾之違法。⑶凌宏毅被查扣之物品並未被送鑑定，其查扣之甲基安非他命亦應為施用毒品行為所吸收，原判決就此未為斟酌查明等語。
惟查：㈠、採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。原判決認定本件上訴人等係以紅磷法製成如原判決附表四編號㈣⒈（編號15-1）、所示含有甲基安非他命成分之溶液而達既遂階段，業以各該扣押物，經送驗結果，均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（純度約2%），有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可稽，參酌劉佳興於第一審審判期日證述：其等係以紅磷法製造甲基安非他命等語，及依「紅磷法」製造過程，在第一階段鹵化反應過程（即合成反應階段：於原料〈假〉麻黃溶液中，加入紅磷及氫碘酸〈或碘〉，經加熱迴流後，即得甲基安非他命溶液）所產生之滷水，已含有甲基安非他命成分，屬化學反應之製成品，其製造毒品即已既遂，另徐佳洲亦證稱：現場無丟置現成的甲基安非他命或製毒器具（並稱曾於〈本件查獲前〉之民國101年5月7日製成甲基安非他命）等語，廖昌南於偵查中稱：在案發製毒工廠內所查扣含有甲基安非他命之溶液，「是凌宏毅、劉佳興、徐佳洲等三人所有」等語，且警方在製毒工廠另查扣鹽酸空瓶23瓶、未使用之鹽酸3瓶，有現場照片及內政部警政署刑事警察局扣押物品目錄表在卷可稽各情等證據資料，剖析論證明確，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，即不容指為違法。至於原判決另認定案內查扣之甲基安非他命結晶物，並非上訴人等所製造完成之物，認不能證明上訴人等有該犯行，而說明該被訴部分不另為無罪之諭知，與上開部分之認定，並無扞格，自無違誤。㈡、所謂依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，自均欠缺其調查之必要性。本件關於依扣案物品可否製造出甲基安非他命，第一審業依劉佳興選任辯護人 宋皇佑 律師之聲請，函請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，據覆稱：甲基安非他命屬人工合成物質，其合成過程之設計因人而異，從原料之選擇到器具之使用、藥品之添加方法之不同而有差異，所詢歉難答覆等語，有該覆函等在卷可參（見第一審卷一第160、176、216頁），而無法對此進行鑑定，已為明瞭；且如前述，原審依上述事證，認足以證明上訴人等確實製造出液態甲基安非他命，業經論斷屬實。則劉佳興之同上辯護人於原審主張扣案物品中，並無供依紅磷法製造甲基安非他命之設備、原料等，而猶聲請再送交鑑定（見原審卷一第132、192、208、209頁），自難謂具調查之必要性及可能性。原判決理由說明劉佳興選任辯護人聲請將扣案之製毒筆記、設備器材及其他未含甲基安非他命成分之原料送請鑑定是否足夠製成甲基安非他命，為無調查之必要，揆諸首揭說明，仍無不合。㈢、量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已說明其係審酌上訴人等與其他共同正犯參與、分工程度及涉入情節深淺等各情而為量刑，係以行為人之責任為基礎，及斟酌刑法第57條各款所列情狀，尚無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，自難謂違法；且依原判決事實之認定，廖昌南涉案情節與劉佳興並非無異，原審量處劉佳興較重刑度，亦無不合。是劉佳興上開上訴意旨所指摘原審對其量刑過重，並非適法之第三審上訴理由。
經核上訴意旨，俱係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。
乙、廖昌南部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人廖昌南因違反毒品危害防制條例案件，由原審選任辯護人 蔡育盛 律師為該上訴人之利益代為具狀表示不服原判決，於法定期間內之102年11月8日提起第三審上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○三年一月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官李麗玲法官段景榕法官孫增同本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月七日
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