裁判字號：最高法院99年台抗字第113號民事裁定
裁判日期：民國99年02月10日
裁判案由：聲請強制執行聲明異議
最高法院民事裁定九十九年度台抗字第一一三號再抗告人乙○○代理人 楊瓊雅 律師上列再抗告人因與相對人甲○○○間聲請強制執行事件，聲明異議，對於中華民國九十八年十月三十日台灣高等法院台中分院裁定（九十八年度抗更㈢字第二二三號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄，應由台灣高等法院台中分院更為裁定。
理由本件再抗告人以台灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）九十三年度執全字第一八一號假扣押裁定為執行名義（下稱系爭執行名義），聲請該院囑託台灣台中地方法院（下稱台中地院）就相對人暨他債務人財產於新台幣（下同）一千二百萬元之範圍內予以假扣押，並執行查封相對人所有坐落台中縣○○鄉○○段山子頂小段九○之二二、二三、二五、二六地號等四筆土地（下稱系爭土地，經台中地院以九十三年度執全助字第六五號併入九十一年度執全字第二九二八號案執行）。因台中地院於民國九十四年八月九日將該土地誤予撤銷查封並塗銷查封登記，嗣由相對人於同年十二月間將土地設定本金最高限額二千四百萬元抵押權及二千萬元抵押權登記予合作金庫商業銀行股份有限公司及定基建設有限公司（下稱系爭抵押權）後，台中地院迨至九十五年五月三十日始就系爭土地再為回復查封登記，且於九十六年一月十六日核發執行命令，諭示相對人應於二十日內塗銷上開抵押權登記或提供相當於一千二百萬元之擔保，逾期未為塗銷或提供擔保，將予拘提、管收（下稱系爭執行命令）。相對人聲明異議，經台中地院駁回其異議，相對人不服，提起抗告。原法院以：再抗告人持系爭執行名義（假扣押裁定之債務人為相對人、 黃寶雪 、 侯有義 、陳黃秀鳳等人，並於其財產在一千二百萬元之範圍內執行），向嘉義地院及台中地院聲請查封相對人及黃寶雪之下列不動產：①嘉義市○路○段一二九之三七、一三○、一三○之一、五一七之三地號、②同市○○段玉山小段四九地號、③同市○○段八○之一六一地號及下路頭段五一四之六、五一四之八、五一七之一、五一七之三、五一七之五、五二○之九、五二○之一○地號、④台中縣○○鄉○○段山子頂小段九○之二○、九○之二一地號土地，各該公告現值依序為①五十一萬七千三百二十一元、②六百九十九萬九千九百元、③一百六十萬八千六百四十四元、④六百八十八萬一千六百元，另⑤系爭土地及他三筆土地價值，經 林永興 建築師鑑定為九千九百九十三萬六千六百元，扣除系爭抵押權後，尚有淨值五千五百三十三萬六千六百元，以上總價遠高於再抗告人保全之一千二百萬元債權，再抗告人既已對相對人及他債務人之財產假扣押執行，其債權已可獲滿足。又相對人抗辯再抗告人業與黃寶雪和解受償二千萬元，而撤回對黃寶雪執行，該和解金即足清償一千二百萬元保全債權，再抗告人既已全額受償，即未受有任何損害。且再抗告人於九十二年四、五及十一月間先後與 黃慶源 、 朱明樹 、 盧宗明 、 王滿 及黃 蔡靜鳳 各以八十萬元、五十五萬元、一百萬元、一百三十萬元及一百二十萬元和解，計取得和解金達四百八十五萬元，業據其提出債務清償和解書等影本為證，再抗告人執行債權即應扣除此部分金額，本件查封財產已逾系爭執行名義，有超額查封甚明。原法院九十六年度抗字第一三七號裁定，雖以嘉義地院民事執行處函稱無超額查封為據，但該函究如何認定無超額查封未見具體說明，相對人抗辯超額查封，尚非無稽。況系爭土地既於九十四年八月二日塗銷查封登記，相對人得自由處分，則其於同年十二月十三日設定系爭抵押權，要難謂就應供強制執行之財產有隱匿或處分，執行法院不得認有強制執行法第二十二條第一項所定之情事，所為系爭執行命令，容有未洽，抗告為有理由，因以裁定將台中地院駁回異議之裁定廢棄。
按就不動產所為金錢請求權之強制執行，債務人應供強制執行之責任財產「時之基準」，固以對債務人之不動產實施查封時，為其強制執行之開始時期，惟因我國採禁止雙重查封之立法例，乃於強制執行法第三十三條規定，對於已開始實施強制執行之債務人財產，他債權人再聲請強制執行者，已實施執行行為之效力，於為聲請時及於該他債權人，應合併其執行程序，並依前二條之規定辦理。是以前後各債權人之執行程序既經合併，則其先執行程序之查封效力，對於後事件之執行債權人仍然存在，自可引為後執行事件之查封效力，即後執行事件於該他債權人聲請時，亦發生潛在之查封效力而合併於先執行程序，並於先執行程序撤回或被撤銷時，該潛在之查封效力即告溯及顯現。查相對人所有系爭土地係於九十三年二月二十五日，由嘉義地院囑託台中地院併入該院九十一年度執全字第二九二八號假扣押執行（見台中地院九十三年度執全助字第六五號卷附同日嘉義地院民事執行處函），依上旨趣，應認系爭土地於該併案執行時業已查封而開始執行，而非以該院九十五年五月三十日再回復查封登記時為準，原法院見未及此，未注意該再回復查封登記日並非相對人責任財產「時之基準」，逕謂系爭土地既經啟封，相對人得自由處分，則其於九十四年十二月間設定系爭抵押權，要難謂就應供強制執行之財產有隱匿或處分，顯認系爭土地非強制執行法第二十二條第一項第三款所稱「應供強制執行之財產」，已有消極不適用法規影響裁定之適用法規顯有錯誤。又清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充債務者亦同，為民法第三百二十三條所明定。查相對人指再抗告人業與黃寶雪和解受償二千二百萬元及與黃慶源等五人和解取得四百八十五萬元一節，再抗告人曾於原法院辯稱：伊與黃寶雪等多人係就八筆借款為和解清償，債權金額達一億零七百萬元，其中借款人侯有義及蔡老首三千萬元及三千一百萬元本息及違約金部分，業經嘉義地院以九十三年度重訴字第二四號判決，按八筆借款比例扣除該和解金額後，尚應給付一億多元等語，並提出該判決暨債務清償和解書（該和解書上載明因該八筆借款而和解）影本為憑（分見原法院抗更㈠字卷五七～五九頁、抗更㈡字卷八三、八四頁及抗更㈢字卷一五九、一六○、一七五～一八六頁），倘該八筆計一億零七百萬元借款所積欠之費用及利息，已逾該和解及另執行受償金額（再抗告人於該事件固稱業與黃寶雪暨黃慶源等連帶保證人和解受償四千零七十萬元，並執行受償一千三百五十二萬四千九百元，但依該事件台灣高等法院台南分院九十七年度重上字第六號判決所載，三千萬元及三千一百萬元二筆借款之利息即各為二千二百二十五萬七千九百四十五元及二千二百九十九萬九千八百七十七元），依上說明，豈不因先抵充費用及利息，而無餘額抵充系爭保全執行之一千二百萬元債權？原法院未遑併酌，徒以其他連帶保證人與再抗告人簽訂之各該債務清償和解書，遽認該清償對相對人有民法第二百七十四條所定之絕對效力，並謂再抗告人已全額受償即未受何損害，該查封財產已逾系爭執行名義，亦有可議。其次，不動產估價師受委託人之委託，辦理土地、建築改良物、農作改良物及其權利之估價業務。未取得不動產估價師資格者，不得辦理前項估價業務。但建築師依建築師法規定，辦理建築物估價業務者，不在此限，不動產估價師法第十四條定有明文。觀之本件查封筆錄所載，系爭土地並無建築物於其上（見台中地院九十一年度執全字第二九二八號假扣押執行卷），倘林永興建築師未取得不動產估價師資格者，則能否以該建築師就系爭土地及另三筆土地所為九千九百九十三萬六千六百元之鑑價，逕採為該價值有無高於再抗告人保全債權及其債權可否滿足之依據？即非無疑，且有不適用不動產估價師法第十四條規定顯然影響裁定之錯誤。再者，原裁定雖提及再抗告人聲請查封相對人及黃寶雪所有上揭①、②、③、④等地號土地，既已對各該財產假扣押執行，其債權已可獲滿足，並認相對人抗辯超額查封，尚非無稽。然其中①、②、④等地號土地為黃寶雪所有，業經再抗告人與黃寶雪和解，並由其撤回假扣押執行，有相對人提出之該債務清償和解足憑，原裁定就此併為計算其價值，進而為超額查封之論定，亦有違誤。另按連帶保證之保證人對主債務人而言，固與一般連帶債務之各債務人間不同，初無內部分擔部分之可言，然於各連帶保證人之間，因數人保證同一債務，依民法第七百四十八條規定，應連帶負保證責任，自仍有其保證人間內部分擔部分之問題，並有民法第二百七十六條第一項及第二百八十條規定之適用，且發生債權人與連帶保證人中之一人成立和解，如無消滅他保證人連帶賠償債務之意思，而其同意連帶保證人賠償金額低於「依法應分擔額」（同法第二百八十條前段）者，該差額部分，即因債權人對其應分擔部分之免除而對他連帶保證人發生絕對之效力。查原法院就再抗告人與黃寶雪及黃慶源等連帶保證人（依台灣高等法院台南分院九十七年度重上字第六號判決所載，主債務人之連帶保證人似有三十三人）所為之上揭債務和解，各該連帶保證人間內部應分擔部分為何？如無約定，依法應分擔額若干？攸關各該和解內容是否兼具各該連帶保證人應分擔部分免除之絕對效力，以及相對人應供強制執行責任財產「物之基準」範圍，原法院未予深究，自有待進一步澄清。復據嘉義地院及台中地院假扣押查封相對人所有之土地以觀，除上列③等地號及系爭土地外，再抗告人似於九十五年五月間聲請追加執行相對人所有同市○○段○○段○○號及竹村段一七六、一七九地號土地，各該土地之價值如經列計，是否影響超額查封？亦與系爭土地是否屬相對人應供強制執行責任財產「物之基準」範圍有關，原法院未詳與調查明晰，尤非無再進一步推求之必要。原裁定既有上開適用法規顯有錯誤之情形，所涉及之法律見解並具有原則上之重要性。再抗告意旨，執以指摘原裁定不當，求予廢棄，不能認為無理由。末依上開台中地院執行卷所載，該法院發現誤為塗銷系爭土地之查封登記後，已於九十五年八月三日通知再抗告人查報債務人可供強制執行之財產，並於同年月十日發函命相對人據實報告應供強制執行之財產狀況，復經再抗告人於同年十一月一日聲請該法院命相對人提出說明抵押設定予定基建設有限公司之二千萬元何時入其帳戶及該二千萬元之資金流向。且依嘉義地院及台中地院原假扣押查封相對人及他債務人之財產，對照卷內相關之書證，其中相對人所有上開山子頂小段九○之二四地號、嘉義市○○段二六一、三一八、三二二、七九四、八○五地號及債務人侯有義所有同市○○○段四七六之八、四七六之九地號土地，均經再抗告人撤回假扣押執行，各該土地嗣後有無被查封執行受償？再抗告人得否對之再執行假扣押？除系爭土地暨上開已查封之土地外，相對人及系爭執行名義所載之侯有義、陳黃秀鳳等債務人有無其他可供執行之財產（包括動產及不動產）？各該財產可否達保全系爭一千二百萬元債權？此與本件金錢請求權之執行，除系爭命令外是否別無其他對物執行之方法？該執行命令是否唯一之手段且有不得已之情事，或非予拘提、管收無法達其執行之目的？所關頗切。案既經發回，宜併查明，並注意及之，附此敘明。
據上論結，本件再抗告為有理由。依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第四百九十五條之一第二項、第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，裁定如主文。
中華民國九十九年二月十日
最高法院民事第五庭
審判長法官朱建男
法官顏南全法官林大洋法官沈方維法官陳碧玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月二日
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