裁判字號：臺灣臺北地方法院90年重訴字第1385號民事判決
裁判日期：民國91年09月23日
裁判案由：返還保證金
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度重訴字第一三八五號
原告即反訴被告嘉泥建設開發股份有限公司法定代理人乙○○
甲○○被告即反訴原告丙○○被告即反訴原告丁○○右當事人間返還保證金事件，本院判決如左：
主文被告丙○○應給付原告新台幣玖佰萬元，被告丁○○應給付原告新台幣參佰萬元，及均自八十八年十月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告丙○○負擔三分之二，餘由被告丁○○負擔。
本判決於原告以新台幣叁佰萬元或同額之華南商業銀行圓山分行一年期可轉讓無記名定期存單為被告丙○○供擔保後，得假執行；但被告丙○○如於假執行程序實施前，以新台幣玖佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決於原告以新台幣壹佰萬元或同額之華南商業銀行圓山分行一年期可轉讓無記名定期存單為被告丁○○供擔保後，得假執行；但被告丁○○如於假執行程序實施前，以新台幣參佰萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實
壹、本訴部分
甲、原告方面：
一、聲明：被告丙○○應給付原告新台幣（下同）九百萬元，被告丁○○應給付原告三百萬元，及均自民國八十八年十月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供華南商業銀行圓山分行一年期可轉讓定期存單為擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告丙○○、丁○○前於八十六年三月十日，與原告嘉泥建設開發股份有限公司（下稱嘉泥公司）合併前之奇新實業股份有限公司（下稱奇新實業公司）（嘉泥公司與奇新公司於八十六年十二月三十一日合併，嘉泥公司為合併後存續公司，奇新公司為合併後消滅公司）簽訂合建契約書，雙方約定：由被告等提供其所有坐落台北市○○區○○段三小段第八一五地號土地（被告丙○○持分四分之三，被告丁○○持分四分之一），奇新公司則向第三人洽購同上小段第八一四地號土地（下稱第八一四地號土地），並提供所需資金、建築技術等，合作興建大樓；奇新公司應分期給付被告等二千四百萬元，作為履約保證金；若奇新公司未能於簽約後二個月（嗣此一期限多次展延至八十八年九月三十日止）完成購買上述第八一四號土地，則合建契約失其效力，被告等應於合建契約失其效力後七日內，將所受領之合建保證金無息退還奇新公司。依上開合建契約，奇新公司於八十六年三月十日，給付履約保證金一千二百萬元予被告等，其中給付被告丙○○九百萬元，給付被告丁○○三百萬元（分別由被告丙○○、丁○○收受奇新實業公司簽發之支票並領訖）；惟奇新公司及上述公司合併後之原告，向第三人洽購上述第八一四地號土地之事宜，則因事實上之困難，未能成功，雖經被告等與奇新公司及原告先後將洽購第八一四地號土地之期限，多次展延，最後一次展延期限至八十八年九月三十日，仍未能完成洽購第八一四地號土地。嗣至八十八年九月三十日期限屆至後，原告與被告等未再協議展期，雙方之合建契約，即因而失其效力，被告等依約應於合建契約失其效力後七日內即八十八年十月七日前，將其所受領之履約保證金：被告丙○○九百萬元、被告丁○○三百萬元，合計一千二百萬元返還原告。但被告等對其應返還履約保證金一事，竟一再拖延，原告爰依兩造間合建契約第九條約定，提起本件訴訟。
（二）被告等所稱原告未積極洽購第八一四地號土地，不依預定工作進度表進行有關合建建築事宜等情，原告鄭重否認之。原告於與被告等簽訂合建契約後，即依約確實向第八一四地號土地地主洽商購地，被告等指摘原告有何故不依約積極洽購第八一四地號土地、不依預定工作進度表進行有關合建建築事宜等情，但被告等並未能舉證證明之。從本件兩造間之合建關係實際經過而言，原告於與被告等簽訂合建契約之時，即給付被告等履約保證金共一千二百萬元，而當時兩造均了解第八一四地號土地為第三人所有，合建成功與否在於能否順利購得第八一四地號土地。在此一情形之下，原告於情於理，均無故不積極洽購第八一四地號土地之餘地，否則於原告及被告等雙方，均屬不利。被告等於其九十一年一月十七日聲請調查證據狀中，引述被告丙○○與 范之虹 間之電話錄音紀錄，略以范之虹自稱其受託辦理第八一四地號土地畸零地調處之報酬尚未獲支付，原告未對范之虹充份授權，致調處不了了之云云。對於被告等所引上開被告丙○○與范之虹之間對話所示范之虹之意見及評論，原告不能同意；實則，由被告等上開九十一年一月十七日聲請調查證據狀中，被告等已陳明原告有進行第八一四地號土地之畸零地調處等事宜，即可證明被告等所謂原告未積極洽購土地之說不實。
（三）證據：提出公司登記事項卡正本二件、公司合併契約書影本一份、合建契約書影本一份、協議書影本十七件、履約保證金付款證明影本一份、催告函及掛號函件收執回條影本一份、原告自製之地主土地歸戶明細表影本一份，台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵續字第六九號起訴書影本一份、洽購土地資料整理表影本一份、原告與訴外人好江山開發顧問有限公司合作協議書影本一份、台北市政府工務局函及協調會會議紀錄影本一份為證，並聲請訊問證人 紀志旺 、 陳胎卿 。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）兩造於八十六年三月十日訂立合建契約書及其附件一至五以前，原告看中被告所有座落於台北市○○區○○段三小段八一五地號土地，係商住混合之好地段，潛力無限，其又得知建商頗有投資合建之意願，甚已有訴外人鴻富建設企業有限公司（下稱鴻富公司），正與被告等洽商、規畫、設計、分析、合建、銷售等事宜，原告深怕此一好地段，落入訴外人鴻富公司之手，無法達成其圖謀暴利而進行之「養地」計畫（即僅供小額小額之保證金，假藉契約，套牢地主地價很高之土地，使無法或喪失與人合建或自由處分之機會，得視日後經濟發展之興衰，有利時，選擇履約，不利時，選擇解除，反可收回其保證金，無往不利之「養地」計畫），乃即設計較訴外人鴻富公司更優之設計案如八十六年三月十日所訂合建契約書及其附件，原告表明由其負責提供第八一四地號土地壹筆，登記面積八十八年平方公尺合併以興建大樓（第一條），並表明其應於本契約簽約日起進行第一條所指第八一四地號土地之購買事宜，若其未能於簽訂本契約後二個月內完成購買第八一四地號之土地，則本契約即失其效力（第三條），並就其應為負責提供辦理之事項，．．．保證善盡整合土地責任，．．．倘故意或過失玫生損害於被告，原告應負法律上一切責任（第二條）。原告表面上表現其決心與誠意，遂使被告未疑有詐，信賴安全保護，捨與訴外人鴻富公司簽訂合建契約，而擇與原告訂約；惟事實上，原告並無依約定自簽約日起進行第八一四地號土地之購買事宜之積極進行，從兩造訂約時，原告表明應自簽約日起二個月內完成購買八一四地號土地，至原告認其後於八十六年五月十九日、八十六年六月十七日、八十六年七月十一日、八十六年八月十二日、八十六年九月十二日、八十六年十月十六日、八十六年十二月十二日、八十七年元月十六日、八十七年二月十六日、八十七年三月十日、八十七年四月十四日、八十七年五月十六日、八十七年六月十二日、八十七年七月九日、八十七年八月十日、八十七年九月九日、八十七年十月三十日計有十七次要求被告准予延展合建契約書期限之協議書，尤其於八十七年十月三十日最後一次協議書第二條原告自認「乙方應於簽訂本協議書之日起，『積極』向政府機關辦理毗鄰畸零地申購調處等事宜，以取得合建契約第三條所指土地之所有權。」，即原告已自認之前並未積極進行購買八一四地號土地屬實，原告自陳簽約日起二個月內完成購買第八一四地號土地，確無積極進行，乃長達一年七月個多月仍無法完成。
（二）民法第一百四十八條第一項規定：「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」，第三項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」。本件兩造於八十六年三月十日訂立之合建契約書前言，亦揭明應「依誠信原則」共同遵守。本件原告，如前所述，表面上，積極事取要與被告合建機會，事實上，於其訂約後，竟然不依承諾以七千五百萬元（原其預算六千萬元，再寬籌追加一千五百萬元）供其負責買受八一四地號土地，其代理人范之虹稱伊只受託欲出二千五百萬元購買，原告「故意」促成買受八一四地號土地一筆不成立。況八十八年五月十日第二次協調會議紀錄，范之虹除為「申請地意見」表示「願以新台幣貳仟伍佰萬購買八一四地號全部所有權」外，尚表示「或提大會公決後辦理徵收」，何以原告卻不行而無下文，又該次會議，最後「委員建議」『請雙方私協調』，原告亦不採不理，不為行為動，反以如何如何困難，乃須長期交涉不成，推諉卸責，根本不實，由訴外人將捷股份有限公司（下稱將捷公司）洽購該八一四地號土地一筆，前後僅一個多月即已買成，並登記取得其產權，原告顯然違背誠信原則。
（三）民法第百零一條第二項規定：「因條件成就而受利益之當事人，如以不正當行為，促其條件之成就者，視為條件不成就。」，即所謂條件視為不成就之擬制，要在對違反誠實及信用原則與權利濫用之禁制。該條項泛稱「不正當行為」，其適用範圍，當不限於「違法行為」或「不法行為」，無論消極的不作為義務或積極的作為義務之違反，均屬有悖於誠實及信用原則，故當事人間從有解除條件之合意，若當事人之一方有注意於防止條件成就之積極義務，而因其故意或過失防止條件之成就者，即得類推適用之。本件原告恃其於合建契約書第三條有「乙方應於本契約簽約日起進行第一條所指八一四地號土地之購買事宜，若乙方未能於簽訂本契約後二個月內完成購買八一四地號之土地，則本契約即失其效力。」及第九條第二款「前項保證金．．．若因第三條規定之解除條件成就，則應於本契約失其效力後七日內無甚退還乙方。」之約定，於簽約後意以消極不作為或不積極之不正當行為，促其條件（買受第八一四地號土地不成）之成就，而反可請求退還保證金一千二百萬元之利益，長期遂行其「利己損人」之「養地」計畫陰謀，已然違反誠實及信用原則與權利濫用，應視為條件不成就，則原告主張因解除條件成就，請求返還合建保證金一千二百萬元及法定利息，要屬無據，應予駁回。
三、證據：提出經濟日報八十五年十二月二十六日剪報影本一紙、合建契約之附件一至附件五影本各一份、八一四地號土地登記騰本影本二份、師大雅砌行銷廣告影本一份、師大雅砌開工大典繳請書影本一份為證，並聲請訊問證人乙○○、 劉綉珠 、 林長勳 。
貳、反訴部分
甲、反訴原告方面
一、聲明：反訴被告應給付反訴原告丙○○四百二十七萬零十二元伍角、丁○○一百四十二萬三千三百三十七元五角，及均自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並陳明願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述
（一）本件反訴被告負有提供座落於台北市○○區○段三小段八一四地號土地，登記面積八十八平方公尺與之合併以興建鋼筋混凝土造商業及住宅大樓（合建契約第一條）之義務，並應於本契約簽約日起進行該筆土地之購買事宜，於二個月內或其後延展十七次之限期內完成購買取得產權用以合併興建上開大樓之義務（合建契約第三條），其應為負責提供、辦理之事項，倘有故意或過失致生損害於反訴原告，應負法律上一切責任（合建契約第二條），詎反訴被告於簽約後竟不依之前承諾，履行購買該筆第八一四地號土地，虛偽應付，亦不積極，一再展期，高達十七次之多，時間竟長達一年七個多月之久，仍迄未買得該筆畸零地（其實，縱該筆畸零地不併入合建，仍非不得單就反訴原告所有之同小段八一五地號土地一筆單獨使用之限制而已），顯然係債務不履行，除依法可強制執行外，並應負責損害賠償。
（二）反訴原告本依合建契戀第十條第一款約定：「乙方必須於簽立本合建契約日起二百四天內提出建造執照申請，並依建造執照所規定之期限或得依法展期之期限內開工及提出建物使用執照之申請，．．．乙方若未能如期完工，每逾一日應賠償甲方伍萬元整。」之損害，暫按其半索賠，反訴被告亦應賠償反訴原告一千七百二十七萬五千元。雖該條項，八十六年九月十二日修正變更為「乙方必須於取得第一條所指其應提供之土地產權後之一百二十天內提出建造執照申請」；惟其「附件四」預定工作進度表，除⒌「申領建照」外，⒍業務企劃，⒎銷售執行，⒏營建發包，⒐營建施工，⒑使照申請，⒒產權移轉，⒓銀行貸款，⒔過戶交屋，⒕成立委員會，⒖售後服務，⒗結案檢討等各項並未隨之而一併修正，仍照舊有效存在，而有拘束反訴被告之效力。反訴被告既從無「申領建照」，自屬「無始者無終」，依合建契約第十三條第三款前段「乙方未於施工期限內完成本約大樓工程時，每逾一日乙方應賠償甲方依契約第十條第一項規定」，則反訴原告為上開請求，並不為過。
（三）退萬步言，系爭合建之本大樓，原規定：㈠建蔽率為百分之五十，因反訴被告之拖延而債務不履行，建蔽率規定降為百分之四十五，依原計畫損失如左：
231.11坪（基地面積）×（50％－45％）×110％（含陽台）＝12.71坪，設以之前訴外人鴻富公司較低於反訴被告之訂價，每坪一樓以一百十萬元，二樓以三十八萬元，三樓至九樓以三十萬元，十樓以三十一萬元計算，至少有損失九百七十八萬六千七百元（一樓11,000,000－二至十樓平均330,000）×12.71坪＝9,786,700元)。㈡樓層高度原規定四．二公尺，當時頗為暢銷，因反訴被告延誤，法令變更，自原四．二公尺，換成三公尺或三．六公尺，其價值每坪至少減少二萬五千元，本大樓銷售坪數一千零二十四坪，減少至少有二千五百六十萬元（25,000元×1024坪＝25,600,000元）。先就上開二項，合計損失為三千五百三十八萬六千七百元，反訴原告若以其半索賠，亦有一千七百六十九萬三千三百五十元債權，以之與應還保證金一千二百萬元相抵銷仍有餘。
（四）民事訴訟法第四百條第二項規定：「主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張。」，換言之，除主張抵銷之額為限之抗辯外，未因抵銷而消滅之債務，自得主張，請求履行。本件，從撇開前述
（二）原為之請求不提，即改按前述（三）兩造抵銷（一千二百萬元）後之餘額五百六十九萬三千三百五十元（17,693,350元－12,000,000元＝5,69,350元），按反訴原告權利比率，丙○○四分之三、丁○○四分之一，分別請求如反訴之聲明第一項所示，仍屬依法有據應獲准許。
三、證據：提出鴻富公司八十五年四月十五日銷售成本分析影本一份、鴻富公司八十五年四月十五日土地合建資料表影本一份、鴻富公司八十五年四月十五日合建大樓條件影本一份、鴻富公司新建工程設計圖影本一份為證。
乙、反訴被告方面
一、聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回，反訴被告如受不利之判決，願供華南商業銀行圓山分行一年期可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）依反訴原告等與反訴被告間之合建契約第十條第一款約定，固有如反訴原告等反訴狀所引應於簽立本合建契約日起二百四十天內提出建照執照申請，並依建造執照所規定之期限或依法得展延之期限內開工及提出建物使用執照之申請，除．．．．不可歸責於反訴被告之事由外，反訴被告若未能如期完工，每逾一日應賠償反訴原告等五萬元之約定，惟查，單就反訴被告未於八十六年十一月九日以前，提出建造執照申請一節，似有違反合建契約第十條第一款之嫌。但兩造間於八十六年九月十二日就洽購得第八一四地號土地之期限協議展延時，已將合建契約第十條第一項：「乙方必須於簽立本合建契約日起二百四十天內提出建照執照申請」之約定，修正變更為：「乙方必須於取得第一條所指其應提供之土地產權後之一百二十天內提出建造執照申請」；依上開兩造之協議，反訴被告並無逾期申請建造執照之問題。
（二）兩造間合建契約第十條第一款所定逾期完工賠償之約定，以可歸責於乙方即反訴被告之事由為限。本件由於向第八一四地號土地地主洽購土地一事，未能成功，合建契約失其效力，無從進行合建，無從提出建造執照申請，更無從開工、完工，此均非可歸責於反訴被告之事由。反訴原告等以本件未能提出建照執照申請，無從開工、完工，為逾期完工，並稱係反訴被告之責，因而主張其得請求反訴被告賠償三千四百五十五萬元或其半數一千七百二十七萬五千元，並主張以之與反訴被告返還保證金請求權抵銷，請求反訴被告給給付其餘額五百二十七萬五千元，自屬無據。
理由
壹、本訴部分：
一、原告主張被告丙○○、丁○○前於八十六年三月十日，與原告嘉泥公司合併前之奇新公司簽訂合建契約書，雙方約定：由被告等提供其所有坐落台北市○○區○○段三小段第八一五地號土地（被告丙○○持分四分之三，被告丁○○持分四分之一），奇新公司則向第三人洽購第八一四地號土地，並提供所需資金、建築技術等，合作興建大樓；奇新公司應分期給付被告等二千四百萬元，作為履約保證金；若奇新公司未能於簽約後二個月（嗣此一期限多次展延至八十八年九月三十日止）完成購買上述第八一四號土地，則合建契約失其效力，被告等應於合建契約失其效力後七日內，將所受領之合建保證金無息退還奇新實業公司。依上開合建契約，奇新公司於八十六年三月十日，給付履約保證金一千二百萬元予被告等，其中給付被告丙○○九百萬元，給付被告丁○○三百萬元（分別由被告丙○○、丁○○收受奇新實業公司簽發之支票並領訖）；惟經被告等與奇新公司及原告先後將洽購第八一四地號土地之期限，多次展延，最後一次展延期限至八十八年九月三十日，仍未能完成洽購第八一四地號土地，雙方之合建契約，即因而失其效力，被告等依約應於合建契約失其效力後七日內即八十八年十月七日前，將其所受領之履約保證金：即被告丙○○應返還九百萬元，被告丁○○應返還三百萬元，爰依兩造間合建契約第九條約定，提起本件訴訟等語。被告二人均以原告於簽約後意以消極不作為或不積極之不正當行為，促其條件（買受八一四地號土地不成）之成就，而反可請求退還保證金一千二百萬元之利益，長期遂行其「利己損人」之「養地」計畫陰謀，已然違反誠實及信用原則與權利濫用，應視為條件不成就，則原告主張因解除條件成就，請求返還合建保證金一千二百萬元及法定利息，要屬無據等語置辯。
二、原告主張被告丙○○、丁○○前於八十六年三月十日，與原告公司合併前之奇新公司簽訂合建契約書，雙方約定：由被告等提供其所有坐落台北市○○區○○段三小段第八一五地號土地（被告丙○○持分四分之三，被告丁○○持分四分之一），奇新公司則向第三人洽購第八一四地號土地，並提供所需資金、建築技術等，合作興建大樓；奇新公司應分期給付被告等二千四百萬元，作為履約保證金；若奇新公司未能於簽約後二個月完成購買上述第八一四號土地，則合建契約失其效力，被告等應於合建契約失其效力後七日內，將所受領之合建保證金無息退還奇新公司，奇新公司並於八十六年三月十日，給付被告丙○○履約保證金九百萬元，給付被告丁○○履約保證金三百萬元，嗣被告等與奇新公司及原告先後將洽購第八一四地號土地之期限，多次展延，最後一次展延期限至八十八年九月三十日，仍未能完成洽購第八一四地號土地等情，業據其提出公司登記事項卡正本二件、公司合併契約書影本一份、合建契約書影本一份、協議書影本十七件、履約保證金付款證明影本一份為證，並為被告所不爭執，原告主張之此部分事實除兩造間協議展延之期限依協議書記載應係八十八年六月三十日外，餘部分之事實堪信為真實。
三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段有明文之規定。又價購土地係屬買賣雙方意思合致始能達成之行為，雙方對於是否締結買賣契約均有其各自之考量因素，自不能單以賣方未出售土地之行為，即謂買方有不締結買賣契約之故意存在。本件被告抗辯稱原告於簽約後故意以消極不作為或不積極之不正當行為，促其條件（買受第八一四地號土地不成）之成就等語，惟為原告所否認，則被告就此事實即應負舉證之責。經查，被告所提出之錄音帶譯文，其內容多係被告丙○○誘導第三人范之虹之詢問，且其談話內容亦無法證明被告有何故意不與第八一四地號之土地所有權人締約之事實，至被告聲請本院傳訊之證人劉綉珠、林長勳用以證明第八一四號土地嗣後有賣出以及賣出價格多少之事實，屬嗣後地主與其他人就買賣條件之協商內容，與原告是否有不締結買賣契約故意之事實，並無關連，本院認無傳訊之必要，附此敘明。此外被告復無法證明原告有何故意不與八一四地號地主洽購買賣契約之事實，或其他故意造成條件成就之事實，其抗辯原告故意造成契約解除條件成就云云，並不可採。況兩造間合建契約第三條原有規定之購買第八一四地號土地之期限為兩個月，嗣經兩造前後十七次協議變更展延，其展延之密集度幾乎達一個月一次，各次展延並均經被告於協議書中蓋章同意，歷次展延協議之內容亦均有提及如若被告未能於延展期限內完成購買土地事宜，則合建契約仍即失其效力，此有協議書影本十七紙在卷可稽，是被告如認原告未積極洽購八一四地號土地，自可於每個月期限屆滿前拒絕展延契約期限，以保障自己利益，是其所稱原告係以契約套牢被告，以遂行其「養地」之事實云云，亦無依據。
四、次查，依兩造間合建契約第三條、第九條第二款及十七次協議書之約定，原告應於合建契約簽約日起進行第八一四地號土地之購買事宜，若原告未能於八十八年六月三十日前完成購買第八一四地號土地，則合建契約即失其效力，被告應於契約失其效力後七日內無息退還原告，此有合建契約影本一份及協議書影本十七紙附卷可參，原告未能於八十八年六月三十日前完成購買第八一四地號土地，且其未於簽約後故意以消極不作為或不積極之不正當行為，促該條件之成就，已如前述，故原告主張依契約第九條之約定，請求被告還還履約保證金，即有理由。
五、從而，原告據以提起本訴，請求被告丙○○應給付原告九百萬元，被告丁○○應給付原告三百萬元，及均自八十八年十月八日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，，即無不合，應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張反訴被告依合建契約負有提供第八一四地號土地，與之合併以興建鋼筋混凝土造商業及住宅大樓之義務，依合建契約第二條之約定，倘有故意或過失致生損害於反訴原告，應負法律上一切責任，詎反訴被告於簽約後竟不依之前承諾，履行購買該筆八一四地號土地，一再展期，高達十七次之多，仍迄未買得第八一四地號土地，顯然係債務不履行。又合建契約附件四預定工作進度表，除⒌「申領建照」外，⒍業務企劃，⒎銷售執行，⒏營建發包，⒐營建施工，⒑使照申請，⒒產權移轉，⒓銀行貸款，⒔過戶交屋，⒕成立委員會，⒖售後服務，⒗結案檢討等各項並未隨之而一併修正，仍照舊有效存在，而有拘束反訴被告之效力，依合建契約第十三條第三款前段，反訴被告未於施工期限內完成本約大樓工程時，每逾一日反訴被告應依契約第十條第一項賠償反訴原告，又因反訴被告之債務不履行，法令變更，建蔽率及樓層高度均減少，銷售坪數亦因而減少，反訴被告應賠償反訴原告損害等語。反訴被告則以依兩造間修正變更後之約定，反訴被告必須於取得第一條所指其應提供之土地產權後之一百二十天內提出建造執照申請，依上開兩造之協議，反訴被告並無逾期申請建造執照之問題，而兩造間合建契約第十條第一款所定逾期完工賠償之約定，以可歸責於反訴被告之事由為限。本件由於向第八一四地號土地地主洽購土地一事，未能成功，合建契約失其效力，無從進行合建，無從提出建造執照申請，更無從開工、完工，此均非可歸責於反訴被告之事由等語置辯。
二、經查，兩造於簽訂合建契約書後，於八十六年九月十二日訂立協議書，約定「為修正雙方於八十六年三月十日所簽訂之合建契約，及因乙方（即反訴被告）未能按雙方前協議書約定之期限末日（即八十六年九月九日前），完成坐落在台北市○○區○○段○○段○○○○號土地之購買等事宜，爰經雙方再協議，將該合建契約第十條第一項『乙方必須於簽立本合建契約日起二百四十天內提出建造執照申請』之約定，修正變更為『乙方必須於取得第一條所指其應提供之土地產權後之一百二十天內提出建造執照申請』：：：」，此有反訴被告提出之協議書影本一份在卷可稽，並為反訴原告所不爭執，而反訴被告並未取得合建契約第一條所指應提供之土地（即第八一四地號土地），是依該協議書之約定，反訴被告未提出建照執照之申請，自未逾兩造所約定之期限。反訴原告雖另主張附件四預定工作進度表，除⒌「申領建照」外，⒍業務企劃，⒎銷售執行，⒏營建發包，⒐營建施工，⒑使照申請，⒒產權移轉，⒓銀行貸款，⒔過戶交屋，⒕成立委員會，⒖售後服務，⒗結案檢討等各項並未隨之而一併修正，仍照舊有效存在，而有拘束反訴被告之效力，而依合建契約第十三條第三項之約定向反訴被告請求賠償等語，惟依兩造於八十七年十月三十日簽立之協議書，反訴被告未能於八十八年六月三十日前完成第八一四地號土地之購買事宜，合建契約即失其效力，故反訴原告無從依已失效之合建契約向反訴被告請求損害賠償，是其請求並無理由。
三、次查，本件由於向第八一四地號土地地主洽購土地一事，未能成功，合建契約失其效力，無從進行合建，已如前述，故反訴被告無從提出建造執照申請，更無從開工、完工，此均非可歸責於反訴被告之事由，是反訴原告主張因反訴被告之債務不履行，法令變更，建蔽率及樓層高度均減少，銷售坪數亦因而減少，而訴請反訴被告賠償等語，並無理由。
四、從而，反訴原告請求反訴被告應給付反訴原告丙○○四百二十七萬零十二元伍角、丁○○一百四十二萬三千三百三十七元五角，及均自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並無理由，應予駁回，原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
參、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
肆、結論：原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項後段，第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中華民國九十一年九月二十三日
民事第六庭法官郭美杏右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年九月二十三日
法院書記官陳如庭