裁判字號：臺灣高等法院臺中分院92年家抗字第123號民事裁定
裁判日期：民國92年12月09日
裁判案由：選任財產管理人
臺灣高等法院臺中分院民事裁定九十二年度家抗字第一二三號抗告人財政部國有財產局臺灣中區辦事處法定代理人丙○○送達代收人乙○○相對人甲○○右抗告人因與相對人間選任財產管理人事件，對於中華民國九十二年十月二十四日臺灣臺中地方法院九十二年度財管字第二十六號裁定提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
抗告程序費用由抗告人負擔。
理由
一、抗告意旨略稱：⑴共有土地之分割，性質上係屬處分行為：依相對人於民國（下同）九十二年六月十三日民事聲請狀意旨，可知相對人係為坐落於臺中縣大里市○○段一三九、一六四地號之二筆土地提起分割共有物之訴（原審案號為九十二年度訴字第一二○二號），聲請選任共有人之一 林登梯 之繼承人 林載烈 之財產管理人，俾便序行訴訟程序，惟此共有物之分割，性質上為處分行為，尚非選任抗告人為財產管理人所得為之。⑵又依非訟事件法第五十五條規定：「財產管理人應以善良管理人之注意保存財產，並得為有利於失蹤人之利用或改良行為。但其利用改良致變更財產之性質者，非經法院許可，不得為之。」依據上開規定，財產管理人對於所管理之財產，其利用或改良行為必須基於有利於失蹤人，且可保存其財產為目的，至將財產處分移轉，難謂為利用或改良行為，且有違善良管理人應注意及保存財產之義務，故財產管理人不得處分失蹤人之不動產（內政部六十八年十二月八日台內地字第四五二七九號函釋參照）。據此，財產管理人之職責僅係保存失蹤人之財產，並不得代理失蹤人就其財產為處分行為，因而抗告人無法以財產管理人身分，就失蹤人林載烈之財產為任何分割處分行為。⑶是故，本件選任失蹤人林載烈之財產管理人，應由相對人擔任失蹤人林載烈之財產管理人，並辦理失蹤人死亡宣告，或以利害關係人資格聲請死亡宣告後，再行聲請指定遺產管理人為當，為其抗告理由云云。
二、聲請意旨略以：緣坐落臺中縣大里市○○段一三九、一六四地號二筆土地，原為相對人與失蹤人林載烈之祖父林登梯所分別共有，而林登梯於四十八年九月二日死亡，因林載烈之父親 林肇元 （即林登梯之長子）早於四十一年五月十七日死亡，故前開二筆土地林登梯之應有部分，即由林載烈與其他繼承人代位繼承，故林載烈即因繼承而取得前開二筆土地之應有部分而為共有人之一，而依戶籍謄本之記載，林載烈原設籍臺中縣大里鄉鷺村伍鄰伍戶三十號，然於日據時代受徵召於海外未回，於三十八年八月二十日除本籍，經向臺中縣大里市戶政事務所查詢結果，並無林載烈之現戶戶籍資料，是林載烈目前生死不明，且音訊全無，早已失蹤，自可認為係「失蹤人」，又林載烈於四十年十一月十四日業經原審法院判決離婚，而抗告人與林載烈為土地共有人，即是利害關係人，為此爰依民法第十條、非訟事件法第四十九條第二項規定，聲請選任財政部國有財產局臺灣中區辦事處為失蹤人林載烈之財產管理人等語。
三、按失蹤人失蹤後，未受死亡宣告前，其財產之管理，依非訟事件法之規定，民法第十條定有明文。次按，失蹤人未置財產管理人者，其財產管理人依左列順序定之：⑴配偶。⑵父母。⑶與失蹤人同居之祖父母。⑷家長。又不能依前項規定定財產管理人時，法院依利害關係人之聲請，得就其財產之管理，以裁定命為必要之處分，或為選任財產管理人，非訟事件法第四十九條第一項、第二項亦分別定有明文規定。而所謂失蹤係指失蹤人離去其最後住所或居所，陷於生死不明之狀態而言（最高法院八十五年度臺抗字第三二八號裁定參照）。查坐落臺中縣大里市○○段一三九、一六四地號二筆土地，原為抗告人與林載烈之祖父林登梯所分別共有（見原審卷第二十三頁至第二十六頁），而林登梯於四十八年九月二日死亡，因失蹤人林載烈之父親林肇元（即林登梯之長子）早於四十一年五月十七日死亡，故前開二筆土地林登梯之應有部分，即由失蹤人林載烈與其他繼承人代位繼承，故林載烈即因繼承而取得前開二筆土地之應有部分而為共有人之一，及林載烈原設籍臺中縣大里鄉鷺村伍鄰伍戶三十號，然於日據時代受徵召在海外未回，於三十八年八月二十日除本籍，現無林載烈之現戶戶籍資料，且林載烈於四十年十一月十四日業經原審法院判決與林 陳雪英 離婚在案等事實（見原審卷第四十三頁至第五十頁），有抗告人提出之土地登記謄本（部分）四紙、除戶戶籍謄本、繼承系統表、臺中縣大里市戶政事務所九十二年五月三十日中縣里戶字第○九二○○○三五四二號函，及原審法院向臺中縣大里市戶政事務所調取之戶籍資料附卷可稽，且經原審法院訊問證人 林載釗 （即林載烈之弟）時陳稱：「相對人（即林載烈）自日據時代（我十七、八歲時）被調去海南島當兵就未回家，相對人初期有寫過信給我，後來就都沒有消息。被告離家時，我們都是住在大里。我父親比我祖父先過世。」；證人 林速夏 （即林載烈之弟）時陳稱：「相對人於民國
三十四、三十五年時去做軍伕，那時我八、九歲，離家後就未見過相對人，之後有其同袍說相對人已經在軍中病死，但沒有人親眼見到。」；證人 邱林金玉 （即林載烈之妹）時陳稱：「我未見過相對人，因為我那時三、四歲，是我其他兄弟跟我說相對人（林載烈）是我哥哥。」等語（見原審卷第三十九頁），是本件前開二筆土地共有人林載烈之行蹤顯然不明，揆諸前開說明，足堪認定林載烈為失蹤人。又抗告人與失蹤人林載烈既為前開二筆土地之共有人，抗告人就系爭土地之處分自有利害關係，據此項向原審法院聲請指定財產管理人，洵屬有據。再者失蹤人林載烈既行蹤不明已久，且系爭土地並無設定任何負擔，基於照顧國民之義務及維護社會利益，失蹤人林載烈若符合死亡宣告之相關規定，財產管理人即有義務基於利害關係人之身分聲請為死亡之宣告，並踐行選任遺產管理人、催告繼承人等程序，以免前揭土地所有權久懸不定，不應以其對失蹤人林載烈所遺之財產有期待利益為必要，是原審法院選任抗告人為失蹤人林載烈之財產管理人，核無不合。抗告論旨主張依相對人所提之民事聲請狀意旨，可知相對人係為坐落於臺中縣大里市○○段一三九、一六四地號之二筆土地提起分割共有物之訴，聲請選任抗告人為失蹤人林載烈之財產管理人，俾便序行訴訟程序，惟財產管理人之職責僅係保存失蹤人之財產，並不得代理失蹤人就其財產為處分行為，因而抗告人無法以財產管理人身分，就失蹤人林載烈之財產為任何分割處分行為，為其抗告理由云云，殊無足取，應予駁回。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第二十八條、第八條第二項，民事訴訟法第四百九十五條之一、第四百四十九條第一項、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十二年十二月九日~B1家事法庭審判長法官童有德~B2法官翁芳靜~B3法官黃永泉右為正本係照原本作成。
對於本裁定非以違背法令為理由，不得再抗告。
如提起再抗告者應於裁定送達後十日內向本院提出抗告理由狀（須按他造人數附具繕本），並繳納抗告裁判費新台幣肆拾伍元。
~B書記官林玉惠中華民國九十二年十二月十日
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