最高法院87年度台上字第3237號刑事判決

裁判字號：最高法院87年台上字第3237號刑事判決

裁判日期：民國87年09月24日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決八十七年度台上字第三二三七號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十六年二月二十日第二審判決（八十五年度上訴字第一三五七號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第六二
五二、六三八六號、八十五年度偵字第一五九號、八十五年度少連偵字第六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名葉○鳴）乃成年人，與葉○維（民國000年0月00日生，現由軍法機關審理中）因曾為十四歲以上未滿十八歲之少年黃○吉（000年0月00日生，另由少年法庭審理）之父親工作，因而與黃○吉熟識，八十四年○○月九日晚十一時許，上訴人與黃○吉、葉○維、劉○志（000年00月00日生）、張○位（000年0月000日生）、張○坤（000年0月000日生）、李○鑫（000年0月00日生）及劉○志之女友柯○殷等人，在嘉義市○○路香榭ＫＴＶ店三○五包廂唱歌，另黃○吉之女友黃○婷則與胡○聲、陳○化、姜○鋒、陳○忠、王○賢等人，在嘉義市○○○路來來二代ＫＴＶ店唱歌，其間黃○婷因叩機請黃○吉回電欲請黃○吉至該處接伊，黃○吉遂對黃○婷與胡○聲等人在一起一事，表示相當不滿，上訴人遂與葉○維、張○位、張○坤、李○鑫、劉○志及十四歲以上未滿十八歲之少年黃○吉等人，以共同之犯意聯絡，在該包廂內商討如何因應，最後由葉○維及張○位提議邀請對方前來唱歌，若對方太囂張或態度不好即將予以毆打教訓，議定後遂由黃○吉與上訴人、葉○維一同駕車至來來二代ＫＴＶ店接黃○婷，惟在該ＫＴＶ店門口，葉○維即與胡○聲發生口角，經上訴人排解後，上訴人即邀請胡○聲等人前往香榭ＫＴＶ店唱歌，而後黃○婷即隨黃○吉、上訴人、葉○維等人駕車回香榭ＫＴＶ店，另胡○聲等人亦另行駕車前往香榭ＫＴＶ店，途中上訴人及葉○維即在車上討論要讓胡○聲等人好看（意即好好修理），嗣三人連同黃○婷一起返回香榭ＫＴＶ店三○五包廂後，葉○維即向上訴人、劉○志、張○位、張○坤、李○鑫、黃○吉等人表示待會胡○聲等人前來時要準備修理他們，劉○志並聲稱對方帶有槍枝，其等七人遂以共同殺人及共同未經許可無故持有具有殺傷力之九ＭＭ制式手槍（槍號00000000號）一支與共同意圖供自己犯罪之用而持有可供軍用之具有殺傷力之制式子彈二發之犯意聯絡（張○位、張○坤、李○鑫、劉○志部分業經一審判處罪刑確定）。迨胡○聲等人抵達上開香榭ＫＴＶ店時，張○位、張○坤、李○鑫即走出三○五包廂，分別拿取上開九ＭＭ制式手槍一支及子彈二發、開山刀一支及木棍二支，並由劉○志藉口將胡○聲帶至該店三○八包廂內，由張○位向胡○聲連開二槍，致擊中胡○聲之胸、腹部各一處，因而致胡○聲受有左側三、四肋骨骨折及左側血胸等傷，另上訴人、張○坤二人將陳○化拉出包廂後，張○坤即以開山刀砍殺陳○化背部，另葉○維則持木棍毆打陳○化頭部、左手掌及腿部，李○鑫、黃○吉、上訴人、劉○志等人則徒手毆打陳○化，上訴人並以腳踢陳○化，因而致陳○化受有背部四×一○公分裂創傷、頭部四×六公分裂傷、左小腿裂傷、右小腿三×四公分裂傷及左手掌裂創傷等傷，胡○聲、陳○化二人幸經送醫急救後，始倖免於難。案發後黃○吉、葉○維、劉○志、張○位、張○坤、李○鑫等人均前往上訴人家中商討善後問題，並決定張○位、張○坤、李○鑫逃亡，由上訴人出面說明，惟上訴人到案後拒不吐實，經收押後方供出其他涉案共犯，張○位始持犯案之上開手槍與李○鑫、張○坤一同投案，並經警扣得上開九ＭＭ制式手槍一支及已擊發之制式子彈彈殼一顆（開山刀及木棍均未扣案）等情。因而撤銷第一審該部分不當之科刑判決，改判論處上訴人共同殺人未遂（累犯）罪刑，雖非無見。
惟查㈠原判決事實認定「葉○維即向上訴人……等人表示待會胡國聲等人前來時要準備修理他們，劉○志並聲稱對方帶有槍枝，其等七人遂以共同殺人及共同未經許可無故持有具有殺傷力之九ＭＭ制式手槍（槍號00000000號）一支與共同意圖供自己犯罪之用而持有可供軍用之具有殺傷力之制式子彈二發之犯意聯絡。迨胡○聲等人抵達……由張○位向胡○聲連開二槍」，似指上訴人與張○位等人先萌殺人之犯意，始與張○位等人共同持有上開槍彈。何以論罪時又認上訴人係犯修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可無故持有手槍罪，而非比照子彈部分，論以修正前槍礮彈藥刀械管制條例第七條第三項之意圖供自己犯罪之用，而未經許可無故持有手槍罪。又上揭槍彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均具殺傷力，何以子彈部分認定可供軍用，手槍部分未如此認定，且於理由欄未載明子彈可供軍用之證據及理由。按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，屬判決理由不備及矛盾之當然違背法令。㈡有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第三百十條第二款所明定。故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。原審固以共同被告及證人於警訊之證述，認上訴人應負共同殺人未遂罪責，惟共同被告黃○吉於檢察官偵查中供述「（問你八十四年十二月十二日警訊中為何說有聽到葉○維和葉○鳴有商討要修理對方？）當時我沒有這樣說，警察說葉○鳴（即上訴人）有說葉○維要修理對方，又對我兇，我害怕才說二人有商討要修理對方」；證人黃○婷於偵查中亦證稱「（黃○吉說有聽到葉○維、葉○鳴說要修理對方，你有無聽到？）沒有」；證人陳○忠於偵查中證述「（你有看到葉○鳴把陳○化推出去的情形？）我有看到陳○化被拉出去，但葉○鳴沒有推他」；另證人柯○殷證稱「（你後來有看到葉○鳴踢陳○化一下？）當時情形很亂，我有看到他也圍在那邊，他到底有沒有踢我不知道。因情形很亂，我也不知他有沒有踢，警察問我，我就說有」（見偵字第六二五二號卷第一五六、一五七、一六三、二○五頁）。上揭有利於上訴人之證據，原審不加採納，亦未說明不予採納之理由，難謂無判決不備理由之違誤。㈢上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布施行，同年月二十六日生效，比較新舊法結果，固以舊法有利於上訴人，惟原判決未予比較適用，逕行適用舊法論處，亦屬無可維持。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十七年九月二十四日
最高法院刑事第五庭
審判長法官陳錫奎
法官王德雲法官洪清江法官吳昆仁法官李伯道右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月三十日：