最高法院91年度台上字第1981號刑事判決

裁判字號：最高法院91年台上字第1981號刑事判決

裁判日期：民國91年04月11日

裁判案由：殺人未遂

最高法院刑事判決九十一年度台上字第一九八一號
上訴人甲○○
（原名甲○○）右上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十年十一月十五日第二審更審判決（九十年度少連上更㈡字第二七六號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署八十四年度偵字第六二五二、六三八六號、八十五年度偵字第一五九號、八十五年度少連偵字第六號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○（原名為葉○鳴）上訴意旨略稱：㈠、原判決依憑告訴人陳○化於警訊之指訴，認定上訴人有共同殺人未遂之犯行，然證人陳○忠於檢察官偵訊時證稱「我有看到陳○化被拉出去，但葉○鳴沒有推他」；何況陳○化於原審改稱「到底是何人推我，我不清楚，（警訊）當時我是用猜的，也許是被告（上訴人）推我，也許不是，我並沒有看到被告（上訴人）推我」。原判決就上述陳○忠與陳○化有利於上訴人之供詞，未說明何以不足採之理由，自有判決不備理由之違法。㈡、證人柯○殷於檢察官偵訊時證稱「當時情形很亂，我有看到葉○鳴也圍在那邊，他到底有沒有踢，我不知道」；又○ 龍吉 亦稱「我看到葉○維夥同四、五名男子持鋁棒將陳○化拖到包廂走廊外圍毆及砍殺」；可見柯○殷、○龍吉之證詞，仍不足為認定上訴人有毆打或殺陳○化之犯行，原判決未說明柯○殷、○龍吉之上述證詞何以不足採之理由，遽予認定上訴人有殺人未遂之犯行，不僅採證違法，亦有判決理由不備之違誤。㈢、依○龍吉、葉○維、 劉建志 、 李潔鑫 、 張學位 、張○坤於警訊之供詞，縱可認定當時有人提議要教訓 胡國聲 、陳○化等人，但彼等均無提及當時提議是要以槍枝、刀械或棍棒等器械殺害或毆打胡國聲、陳○化等人，故所稱「教訓」，應指要毆打胡國聲等或讓胡國聲等好看，並無殺人之犯意。況張學位供稱「胡國聲等人進來時很囂張，我很生氣，就下樓去機車上拿槍，張○坤、李潔鑫和我一道下去，上樓時，我聽到劉建志在第三０八室，我○過去三０八室」；陳○化供稱「我被殺之前，有看到胡國聲、劉建志出去……張○坤本來要拉陳○忠出去，但陳○忠有反抗，後來就拉我出去」各等語，原判決未斟酌此等供詞，遽予認定上訴人成立殺人未遂罪，不僅採證違法，亦有判決不備理由之違誤。又張學位持槍射殺胡國聲二發子彈，致胡國聲受左側三、四肋骨骨折及左側血胸之傷，係張學位個人臨時起意，超出其他共犯之犯意，上訴人自不必就該部分負責，原判決認定上訴人須負殺人未遂罪責，其適用法則亦有不當云云。
惟查：㈠、證人陳○忠於檢察官偵訊時雖證稱「我有看到陳○化被拉出去，但葉○鳴沒有推他」（見偵查卷第一六三頁）；又陳○化於偵查時雖稱「當時有人叫上訴人名字，有人在後面擠，伊以為是上訴人在擠，不過沒看到上訴人推伊（見偵查卷第一六八頁）；於原審陳稱「到底是何人推我，我不清楚，也許是被告（上訴人）推我，也許不是，我並沒有看到被告（上訴人）推我」（見原審上更㈡卷第五十頁）各等語。然陳○忠於警訊稱「我聽到碰碰二聲，即與陳○化一齊衝出去，看見『 阿俊 』夥同五、六人持棒、棍、刀，要拉我出去，但我不要，又要拉陳○化外出，他就被拉出去，並遭砍傷」（見警訊卷第四十二頁）；陳○化於警訊指稱「對方葉○鳴就用一隻手抓住我胸前，拉往包廂門口，我就看見張○坤持刀，要拉我朋友陳○忠出去，但他有反抗，沒被拉出去，張○坤就轉拉我，這時葉○鳴就在張○坤抓住我要拉出去之同時，把我推出去讓張○坤砍殺我，是夥同張○坤持刀，共同圍毆砍殺我」（見警訊卷第三十七頁反面）；又柯○殷於警訊稱「我看到葉○鳴追趕過來，在大廳樓梯口處，用腳踹了陳○化一下，接著就追下二樓」（見警訊卷第三十九頁反面）。原判決依憑陳○忠、陳○化、柯○殷於警訊之供詞，參酌○龍吉所稱「葉○鳴就預謀說等一下胡國聲等人來香榭ＫＴＶ，如太囂張，就讓他們好看，葉○維也說胡國聲等人像流氓兄弟般，要準備修理他們（胡國聲等人）」（見警訊卷第二十八頁）等證據，認應以陳○忠及陳○化於警訊之初供為可採，詳敘其取捨證據與證據證明力得心證之判斷理由（見原判決理由欄一、㈤），並無判決理由不備之違法情形存在。㈡、證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，依自由心證之法則取捨證據，茍其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。柯○殷於檢察官偵訊時證稱「當時情形很亂，我有看到葉○鳴也圍在那邊，他到底有沒有踢，我不知道」（見偵查卷第二０四頁反面、第二０五頁）。惟原判決已說明此證詞係嗣後迴護上訴人之詞，難予採信之理由（見原判決理由欄一、㈤︶，其論斷與經驗法則或論理法則均無違背，並無判決理由不備或採證違法之情事。至於○龍吉證稱「我看到葉○維夥同四、五名男子持鋁棒將陳○化拖到包廂走廊外圍毆及砍殺」（見警訊卷第二十八頁反面），雖無指名上訴人亦參與圍毆，但既稱見到葉○維夥同四、五名男子持鋁棒將陳○化拖到包廂走廊外圍毆及砍殺等情，此與陳○忠於警訊所稱「我聽到碰碰二聲，即與陳○化一齊衝出去，看見『阿俊』夥同五、六人持棒、棍、刀，要拉我出去，但我不要，又要拉陳○化外出，他就被拉出去，並遭砍傷」大致相符（見警訊卷第四十二頁）。則○龍吉之上述供詞，仍不足為上訴人有利之認定，縱原判決未為說明該供詞是否可採，仍與判決不備理由之違法有別。㈢、○龍吉於警訊時指稱「葉○鳴就預謀說等一下胡國聲等人來香榭ＫＴＶ，如太囂張，就讓他們好看，葉○維也說胡○聲等人像流氓兄弟般，要準備修理他們（胡○聲等人）」（見警訊卷第二十八頁）。柯○殷於偵查中稱「張○坤、張學位說如對方態度不好，就要打他們，當時葉○鳴在場，我確實聽到他們在討論」（見偵查卷第一五九頁反面、第一六四頁反面）。依○龍吉、柯○殷之上開供詞，參酌葉○維、劉○志、李○鑫、張○位、張○坤於警訊之供詞，堪以認定上訴人及張○位、張○坤等提議要教訓胡○聲、陳○化等人，雖彼等當時尚無提及要以槍枝、刀械或棍棒等器械殺害或毆打胡○聲、陳○化等人。惟陳○化於警訊指稱「對方葉○鳴就用一隻手抓住我胸前，拉往包廂門口，我就看見張○坤持刀，……轉要拉我，這時葉○鳴就在張○坤抓住我要拉出去之同時，把我推出去讓張○坤砍殺我，當時是夥同張○坤持刀，共同圍毆砍殺我等語」（見警訊卷第三十七頁反面）。原判決依憑陳○化之上開供詞，參酌柯○殷、陳○忠、張學位、葉○維、○龍吉、劉○志、李○鑫、張○坤於警訊之供詞、上訴人之部分供詞、陳○化之受傷診斷書等證據，斟酌取捨，綜合判斷，認定上訴人應成立殺人未遂罪（張○坤、李○鑫、劉○志均經第一審論處殺人未遂罪刑確定），已詳敘所憑之證據及其認定之理由，並無判決不備理由之情形可言，且採證與經驗法則或論理法則亦無違背。又張學位持槍射殺胡○聲二發子彈，致胡○聲受左側三、四肋骨骨折及左側血胸之傷，原判決認係張○位個人臨時起意，超出其他共犯之犯意範圍，上訴人就該部分無須負責，自無適用法則不當之處，此部分上訴意旨指原判決有適用法則不當，顯屬誤會。上訴意旨或就原判決已論斷說明之事項，重為單純事實上之爭執，或所指摘事項，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十一年四月十一日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳炳煌
法官陳正庸法官韓金秀法官吳信銘法官徐文亮右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年四月十六日：