裁判字號：最高法院87年台上字第2268號民事判決
裁判日期：民國87年09月24日
裁判案由：給付違約金
最高法院民事判決八十七年度台上字第二二六八號
上訴人 趙藤雄 訴訟代理人 林菊芳 律師被上訴人吳 蕭玉秀
吳文治 右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十七年五月二十七日台灣高等法院第二審更審判決（八十六年度重上更㈡字第一五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊於民國七十八年六月三日分別與上訴人簽訂廠房及土地預定買賣契約書（下稱買賣契約書），分別以新台幣（下同）四千六百三十三萬元、四千五百七十萬元向上訴人購買台北縣新店市遠東Ａ、Ｂ、Ｃ工業園區第五批Ｆ棟一樓，面積二○七‧七五建坪廠房與基地應有部分，及Ｅ棟一樓，面積二○四‧九四建坪廠房與基地應有部分。迄七十九年六月，被上訴人 吳蕭玉秀 已給付價金一千一百三十八萬元，被上訴人吳文治已給付一千一百二十一萬元。因台灣北區郵政管理局（下稱郵局）擬承購系爭不動產作為新店郵局第十九支局，上訴人乃表示如郵局願以原價購買，同意解除兩造買賣契約，在郵局決定購買或不買前，吳蕭玉秀、吳文治得暫緩繳付各期價款。嗣新店郵局於八十年十二月二十日始正式表示無法買受系爭不動產，詎上訴人違約於同年六月八日、十二月十日、十二月十七日催告伊給付各期價款及違約金，並於八十年十二月二十八日、八十一年一月七日分別發函解除買賣契約及沒收伊已付之價金，且於八十一年三月擅將系爭不動產轉售並移轉所有權登記與訴外人馥新服裝有限公司（下稱馥新公司）致給付不能，爰以訴狀繕本之送達解除契約。倘認上訴人得解除契約，並沒收已付價金充作違約金，則違約金過高，亦應酌減三分之一等情。先位聲明求為命上訴人分別返還吳蕭玉秀、吳文治價金一千一百三十八萬元、一千一百二十一萬元，並各加付法定遲延利息；備位聲明求為命上訴人分別返還吳蕭玉秀、吳文治七百五十八萬元、七百四十七萬元，並各加付法定遲延利息之判決。（第一審就先位聲明部分，駁回被上訴人之請求，就備位聲明部分，判命上訴人如數給付。兩造各就敗訴部分，提起上訴。）上訴人則以：伊並未同意被上訴人暫緩給付各期價款，縱新店郵局有意價購系爭不動產，因嗣後不買而條件不成就，原買賣契約仍為有效。被上訴人迭經催告，拒不給付價金，伊自得解除契約，並依約沒收已付價金作為違約金。且本件不動產轉售他人，得款六千九百三十六萬元，較兩造原約定價金減少二千二百六十七萬元，加上利息損失及行銷費用，損失達五千餘萬元，伊沒收二千二百五十九萬元，不足彌補損失，要無偏高情事等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人先位之訴敗訴、備位之訴勝訴之判決廢棄，改判如其先位聲明，並駁回上訴人對備位之訴之上訴，無非以：被上訴人主張兩造於七十八年六月三日簽立買賣契約書，吳蕭玉秀以四千六百三十三萬元總價，向上訴人購買系爭台北縣新店市遠東Ａ、Ｂ、Ｃ工業園區第五批Ｆ棟一樓二○七‧七五坪廠房及基地應有部分，吳文治以四千五百七十萬元總價，向上訴人購買系爭Ｅ棟一樓二○四‧九四坪廠房及基地應有部分，迄七十九年六、七月，吳蕭玉秀已付價金一千一百三十八萬元，吳文治已付價金一千一百二十一萬元，上訴人嗣於八十一年三月二十四日將該二戶廠房出售馥新公司（法定代理人 林銀湖 ），且已完成不動產所有權移轉登記等事實，為上訴人所不爭執，並有不動產買賣契約書、協議書、建物及土地登記簿謄本可參，且經證人林銀湖證明屬實。被上訴人乃以上訴人違約並已陷於給付不能為由，以起訴狀繕本之送達作為解除契約之意思表示，基於解約後回復原狀請求權及契約第十三條第一項競合請求如先位聲明所示，上訴人則以雙方間之契約早已被伊解除置辯，故本件首應審究者為上訴人前以被上訴人經催告拒不給付價金為由解除契約是否合法。查上訴人主張雙方之契約業已被伊解除，係以伊曾分別於八十年四月十日、同年六月八日、同年十二月七日、同年月十七日以郵局存證信函催告被上訴人繳納價金，被上訴人仍拒不給付，乃分別於八十年十二月二十八日、八十一年一月七日以郵局存證信函向被上訴人表示解除契約為論據。關於八十年四月十日之催告，被上訴人辯稱上訴人於嗣後曾同意伊緩繳，該次催告已失效力，上訴人則否認曾同意被上訴人暫緩付款。經查新店郵局第十九支局營業處所不敷使用，曾透過訴外人 謝美惠 介紹洽購系爭廠房，此經證人即新店郵局局長 呂明唐 證述明確；且證人謝美惠證稱：上訴人當時是有說到暫時不繳房屋價款，何時再繼續繳則沒有提到，當時談等郵局買了後，再把錢還給吳蕭玉秀等語，核與上訴人所提出之同意書上記載已繳之房地價款二千二百五十九萬元俟轉售完成再行退還等字樣相符。足證上訴人於八十年五月間曾同意被上訴人暫緩付款，不容上訴人空言否認。關於八十年六月八日之催告函，被上訴人辯稱上訴人早已知悉其地址變更為台北市○○路○○○號，竟仍對其舊地址台北市○○路○○號為送達，應不生送達之效力，上訴人則否認被上訴人曾以書面通知通訊地址變更。經查買賣契約書第十九條約定：「按甲乙雙方所為之徵詢、洽商或通知書項，均以書面按本約所載通訊地址掛號郵寄為準。若有遷移或變更應即時以書面通知對方，否則如因拒收或無法投遞而退回者，均以郵局第一次投遞日期視為送達日期。」至於如何之書面並無限制。兩造契約原約定被上訴人之通訊地址係「台北市○○路○○○號」。惟上訴人於八十年四月十日以台北郵局第五支局存證信函第四○七號、第四○八號分別催告被上訴人給付房地價款時，均已書寫收件人地址為「台北市○○路○○○號」。而被上訴人於八十年四月十五日以存證信函第七二四一號函覆上訴人時，除表明來函已收悉外，並敍明其寄件詳細地址為「台北市○○路○○○號」，足見在此之前被上訴人確已通知上訴人變更通訊地址。且買賣契約書既未限制「書面通知」之格式，則被上訴人於前揭第七二四一號存證信函內自書新地址，且表示對方來函收悉，自得認為已有變更新址之「書面通知」。另吳蕭玉秀於八十年十二月六日以台北郵局第二二五一二號存證信函致上訴人內稱：「本件以吳文治及本人名義向貴公司訂購……於第十四期起即與貴公司洽妥更正通訊地址為台北市○○路○○○號……恐貴公司遺忘疏忽，特再函告，希照更正在案通訊地址辦理所有連絡事宜。」此重申變更通訊地址函之效力，亦應及於吳文治。上訴人否認被上訴人通訊地址已變更及辯稱前揭變更地址之效力不及於吳文治，均非可取。再查買賣契約書第八條前段約定：「甲方（指被上訴人）應繳之各期期款，於接到繳款通知之日起七日內，依約如數以現金或即期支票至乙方（指上訴人）指定之地點繳訖，若逾期得依應繳金額千分之一按日計算滯納金，於補繳期款時一併繳付乙方，如逾期不繳並經乙方以存證信函催繳後五日內仍不到繳者，概視為甲方違約，甲方同意按本約第十三條違約規定辦理」。第十三條第二款前段約定：「如甲方違反本契約各項規定時……乙方並得不經催告，通知逕行解除本約」。依此約定，上訴人欲解除契約，須先為一次通知，如不繳再經催告後始得為之。上訴人固於八十年四月十日以上開第四○七號、第四○八號存證信函催告被上訴人繳納房地價款，然經被上訴人共同於同年月十五日以第七二四一號存證信函覆稱：台端准許暫緩繳款由寄件人（即趙藤雄）洽特定對象購買，……應無信函中所述補繳款乙事，請台端再細查如確需照信函所述請來電或函告定當照辦等情，嗣並未獲上訴人任何回音，且上訴人於八十年五月一日擬將系爭房地售予新店郵局，曾表示同意被上訴人暫緩付款，則該八十年四月十日之催告，應不生催告之效果。又依前述買賣契約第八條及民法第二百二十九條第二項之規定，被上訴人須於接獲繳款通知之日起七日後仍不繳納，始負給付遲延責任。上訴人嗣後雖又於八十年六月八日分別以台北郵局第五支局第九一九號、第九一八號存證信函催告被上訴人繳納房地價款，然該次催告仍對被上訴人舊址台北市○○路○○號為送達，不能認為已合法送達於被上訴人。上訴人雖於八十年十二月十日、同年月十七日再以同上郵局第二二五○號、第二二五一號、第二二八三號存證信函催告被上訴人於文到五日內繳納二十期之房地價款及滯納金合計各約八百萬元，被上訴人亦承認收到此三件存證信函，該第二二五○號、第二二五一號存證信函雖不失有繳款通知之性質，惟其催繳期限僅為五日，與買賣契約第八條所定第一次催告應定七日期限者不符，被上訴人未依此催告繳款，尚不得視為違約，上訴人據以主張解除契約，即屬無據。從而上訴人主張伊已於八十年十二月二十八日及八十一年一月七日以郵局第二四二九號、第二八號存證信函分別對吳蕭玉秀、吳文治解除契約，於法不合。而上訴人嗣後却將系爭廠房另售與馥新公司，並已辦妥房地所有權移轉登記，此係因可歸責於上訴人之事由致陷於給付不能，亦屬雙方買賣契約書第十三條第一項所定上訴人違約不賣情形，被上訴人據以解除契約，請求返還已付償金，並加付起訴狀繕本送達翌日起之法定利息，即屬正當。茲先位請求既有理由，備位請求自無須審究。第一審就被上訴人備位請求判命上訴人給付，自有違誤，不能維持，被上訴人就此部分，雖未聲明不服，仍應廢棄。趙藤雄對備位請求部分之上訴，則非有理由等詞，為其判斷之基礎。
惟按民事訴訟法除法律別有規定外，不得斟酌當事人未提出之事實，此為辯論主義之當然結果。本院六十年度台上字第二○八五號判例可供參照。本件依雙方所訂之買賣契約第十九條約定：當事人之通訊地址若有遷移或變更，應以書面通知對方。被上訴人於本件訴訟中，固曾主張其於八十年四月十五日以台北郵局第七二四一號存證信函函覆上訴人無須立即繳款，惟並未曾主張該函即為被上訴人變更新址之「書面通知」，乃原判決竟認被上訴人於該存證信函內自書新地址，且表示對方來函收悉，自得認為被上訴人已有變更新址之「書面通知」（原判決第三十一頁正面第十五行至第十七行），係就當事人所未主張之事實，依職權予以斟酌，顯有認作主張之違法。次查預備合併之訴，第一審法院為原告先位之訴敗訴、預備之訴勝訴之判決，兩造均上訴，第二審法院必須同時對先位之訴及備位之訴為審理。第二審法院就原告上訴部分審理結果，如認為原告先位之訴有理由者，應將原第一審判決全部廢棄，並僅就先位之訴為原告勝訴判決，不必更就預備之訴為准駁判決。本件原審審理結果，既認為被上訴人先位之訴有理由，備位之訴無須審究，第一審就備位之訴所為被上訴人勝訴之判決，亦屬不能維持，因而將原第一審就判決全部廢棄，乃又謂上訴人對備位之訴之上訴非有理由，並於主文諭知駁回其上訴，亦有理由矛盾之違法。上訴論旨，指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年九月二十四日
最高法院民事第六庭
審判長法官蕭亨國
法官吳正一法官楊隆順法官陳淑敏法官黃義豐右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年十月十六日