臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事簡易判決
101年度營簡字第334號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 張明賢
柯艾玉
周侑增
何書 喬
施凱騰 〈兼送達代收人〉
被 告 許慶堂 （兼許 黃忍 之繼承人）
陳 許英招 即 許黃忍 之繼承人
許麗雪 即許黃忍之繼承人
翁 許秋月 即許黃忍之繼承人
許德坤 即許黃忍之繼承人
許德昌 即許黃忍之繼承人
許德清 即許黃忍之繼承人
許俊男 即許黃忍之繼承人
許慶輝 即許黃忍之繼承人
許慶源 即許黃忍之繼承人
許麗娟 即許黃忍之繼承人
上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，經本院於民國103年1
月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或
取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條
至第172條及前條所定之承受訴訟人， 於得為 承受時，應即
為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定
有明文。查本件原告之法定代理人於訴訟中已由 辜濂松 變更
為童兆勤，而童兆勤已於民國（下同）102年1月23日具狀向
本院聲明承受訴訟，其聲明承受訴訟均合於首開規定，應予
准許。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求
之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第
2款定有明文。原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部
。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受
命法官為之。民事訴訟法第262條第1項前段、第2項定有明
文。本件原告起訴請求判決「①確認被告許慶堂、許黃忍就
不動產（即台南市○○區○○段○○○○○號，權利範圍5分之1
，下稱系爭不動產），於86年7月24日所為設定抵押普通抵
押權擔保300萬元之債權不存在。②被告許黃忍應就上開抵
押權設定登記予以 塗銷 。」，於訴訟進行中，原告以書狀變
更訴之聲明為請求「①確認被告許慶堂、許俊男、許慶輝、
許慶源、許麗娟與被繼承人許黃忍就系爭不動產，於86年7
月24日所共同設定抵押普通抵押權擔保300萬元之債權不存
在。②被告許慶堂、 陳許英招 、許麗雪、 翁許秋月 、許德坤
、許德昌、許德清、許俊男、許慶輝、許慶源、許麗娟應就
系爭不動產於86年7月24日向台南市佳里地政事務所，以86
年佳地字第10604號所辦理之抵押權登記予以塗銷。」，嗣
又於103年1月9日言詞辯論期日中，以言詞撤回訴之聲明第
一項被告許俊男、許慶輝、許慶源、許麗娟向被繼承人許黃
忍設定抵押權之部分，即變更訴之聲明為請求「①確認被告
許慶堂與被繼承人許黃忍就系爭不動產，於86年7月24日所
共同設定抵押普通抵押權擔保300萬元之債權不存在。②被
告許慶堂、陳許英招、許麗雪、翁許秋月、許德坤、許德昌
、許德清、許俊男、許慶輝、許慶源、許麗娟應就系爭不動
產於86年7月24日向台南市佳里地政事務所，以86年佳地字
第10604號所辦理之抵押權登記予以塗銷。」，核原告請求
之基礎事實同一，其事後所為聲明之變更，揆諸首揭規定，
應予准許。而撤回部分既經原告為訴之撤回，因請求已不存
在，本院毌庸就此再為裁判（最高法院64年台上字第149號
判例參照），合先敘明。
三、本件被告許慶堂、陳許英招、許麗雪、翁許秋月、許德昌、
許德清、許俊男、許慶輝、許慶源、許麗娟經合法通知，無
正當理由，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第
386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為
判決。
貳、實體方面
一、原告起訴略以：
㈠、緣原告對被告許慶堂已取得鈞院99年度司執字第61263號債
權憑證，其應清償原告新臺幣（下同）000000元及依執行名
義所應清償之利息、違約金，業經原告催討，被告許慶堂皆
未清償，當原告於101年7月6日調查被告許慶堂之財產資料
時，始知其已於86年7月24日將其名下唯一不動產即台南市
○○區○○段○○○○○號（權利範圍5分之1，下稱系爭不動產
）設定抵押擔保債權（下稱系爭抵押權）予訴外人即被繼承
人許黃忍，致原告無法自系爭不動產取償。又被繼承人許黃
忍已歿，即以其之繼承人許慶堂、陳許英招、許麗雪、翁許
秋月、許德坤、許德昌、許德清、許俊男、許慶輝、許慶源
、許麗娟等為被告，併予敘明
㈡、查被告許慶堂及被繼承人許黃忍就系爭不動產所設定第一順
位之高額擔保抵押債權登記，並無實質金錢消費借貸關係存
在，目的僅係為避免伊財產被強制執行，故意增加消極財產
以削弱原告債權之總擔保，通謀虛偽而為意思表示，以迂迴
方式達到規避清償債務之目的，致原告無法就系爭不動產取
償，實為不正之脫法行為，況被告許慶堂設定系爭抵押權之
際，適逢被告許慶堂遭他債權人聲請強制執行，則渠等借貸
行為是否真實，容有疑問。依最高法院42年臺上字第170號
、73年臺抗第472號判例、70年臺上字第1488號裁判之意旨
，被告等應就系爭抵押權存在之事實，負舉證之責，如無法
舉證，則可認被告間之行為係屬通謀虛偽意思表示而無效，
故原告依民法第87條、113條、242條確認被告許慶堂與被繼
承人 許黃忍間 之抵押權登記行為無效，並代位被告許慶堂請
求被告許慶堂、陳許英招、許麗雪、翁許秋月、許德坤、許
德昌、許德清、許俊男、許慶輝、許慶源、許麗娟塗銷系爭
不動產之抵押權設定登記行為。
㈢、對被告抗辯之主張：
１、雖被告曾於86年向臺南市佳里地政事務所辦理抵押權設定登
記，然原告聲請就該不動產強制執行時，被告等均未就系爭
抵押權陳報債權，又被告曾於開庭時陳述「訴外人 許旺來 即
被告許慶堂、許俊男、 許界娟 、許慶源、許慶輝之父常向被
繼承人許黃忍借錢，而渠等均為被繼承人許黃忍撫養長大，
故忍要求設定抵押等云云」，然被告等就此借貸均無法提出
相關事實足徵其主張為真實，尚無法依據上開主張，即認為
被告等所陳述屬實，依前開判例、判決，若被告主張其間確
實有借款債權存在，自應由被告就借貸關係負舉證責任，若
被告就其借款債權無法提出舉證，因其債權不成立時，其抵
押權應不生效力，原告自得訴請塗銷系爭抵押權設定登記，
抑或係僅能提出部分舉證，原告自得訴請被告塗銷於此部份
之外抵押權設定登記。
２、縱使被告間確實有借款債權存在，亦因混同而消滅，原告亦
得請求塗銷。因被告許慶堂於86年7月24日設定系爭抵押權
予被繼承人許黃忍，復被繼承人許黃忍於102年2月歿，其抵
押權人之地位由被告許慶堂、陳許英招、許麗雪、翁許秋月
、許德坤、許德昌、許德清、許俊男、許慶輝、許慶源、許
麗娟共同繼受，又其債權人之一為許慶堂，與債務人許慶堂
歸為相同，是以，該債權債務因混同而消滅。
㈣、聲明：①確認被告許慶堂與被繼承人許黃忍就系爭不動產，
於86年7月24日所為設定抵押普通抵押權擔保300萬元之債權
不存在。②被告許慶堂、陳許英招、許麗雪、翁許秋月、許
德坤、許德昌、許德清、許俊男、許慶輝、許慶源、許麗娟
應就系爭不動產於86年7月24日向台南市佳里地政事務所，
以86年佳地字第10604號所辦理之抵押權登記予以塗銷。
三、被告方面：
㈠、被告許麗雪、許德坤抗辯略以：系爭抵押權係存在的，被繼
承人許黃忍曾說過訴外人許旺來有向其借款，故才設定系爭
抵押權。
㈡、被告許慶堂、陳許英招、翁許秋月、許德昌、許德清、許俊
男、許慶輝、許慶源、許麗娟未於言詞辯論期日到庭，亦未
提出書狀為任何陳述或答辯。
四、法院之心證：
㈠、系爭86年佳地字第010604號抵押權，係由被告許慶堂與訴外
人許俊男、許慶輝、許慶源、許麗娟等五人，各以五分之一
之持分土地，共同設定擔保債權額新臺幣三百萬元之抵押權
予許黃忍，此有臺南市佳里地政事務所101年9月24日所登記
字第0000000000號函在卷可按，亦為原告所不爭執（並非連
帶擔保）。
㈡、系爭抵押權所擔保之債權之清償日期為86年9月17日，存續
期間為86年7月17日至86年9月17日，此亦有上開函載資料可
稽，亦有原告提出○○○區○○段○○○○號土地登記第二類謄
本在卷可按。
㈢、又查抵押權人許黃忍，業於102年1月31日死亡，此亦有原告
提出之戶籍謄本在卷可按。
㈣、按民法第880條規定「以抵押權擔保之債權，其請求權已因
時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實
行其抵押權者，其抵押權消滅。」又按「請求權時效期間為
十五年，但法律所定期間較短者，依其規定（民法第一百二
十五條），故時效期間僅有較十五年為短者，而無超過十五
年者，至於民法第一百四十五條第一項，係就請求權罹於時
效消滅後，債權人仍得就其抵押物、質物或留置物取償而為
規定，同法第八百八十條，係抵押權因除斥期間而消滅之規
定，均非謂有抵押權擔保之請求權，其時效期間較十五年為
長。」（最高法院53年台上字第1391號判例要旨參照）。查
：
１、本件系爭抵押權所擔保之債權之清償日期為86年9月17日，
依上開判例要旨所示，債權時效十五年，抵押權除斥期間五
年，而抵押權人許黃忍係於102年1月31日死亡，因之抵押權
人於102年1月31日死亡時，系爭抵押權尚未罹於除斥期間而
消滅。
２、又因繼承於登記前已取得不動產物權者，非經登記，不得處
分其物權，而本件抵押權尚未逾民法第八百八十條規定之五
年除斥期間而消滅，因之抵押權人之繼承人已繼承該抵押權
時，則繼承人既已為抵押權人，自應就該抵押權先辦理繼承
登記，始得准許為塗銷登記。（(74)廳民一字第118號、(69
)廳民一字第90號、最高法院86台上字第3826號裁判要旨參
照）。因之本件抵押權人尚未辦理抵押權登記，原告自以之
為塗銷之訴求，依法無據。
３、又查本件抵押權人 許黃忍業 以死亡，原告聲明第一項，確認
被告許慶堂與許黃忍間之抵押債權不存在，即無保護之必要
，應予駁回。
㈤、綜上所述，原告提起本件訴訟，訴請①確認被告許慶堂與被
繼承人許黃忍就系爭不動產，於86年7月24日所為設定抵押
普通抵押權擔保300萬元之債權不存在。②被告許慶堂、陳
許英招、許麗雪、翁許秋月、許德坤、許德昌、許德清、許
俊男、許慶輝、許慶源、許麗娟應就系爭不動產於86年7月
24日向台南市佳里地政事務所，以86年佳地字第10604號所
辦理之抵押權登記予以塗銷。均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，或與本
案之爭點無涉，或與判決之結果不生影響，爰不一一論列，
附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第385條第1項前段、第78條，判決如主文。
中華民國103年1月24日
臺灣臺南地方法院柳營簡易庭
法官曾鴻銘
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國103年1月24日
書記官周信義