裁判字號：臺北高等行政法院101年停字第93號裁定
裁判日期：民國102年01月11日
裁判案由：聲請停止執行
臺北高等行政法院裁定
101年度停字第93號聲請人樹德國際開發顧問股份有限公司代表人 徐貴雀 訴訟代理人 徐志明 律師相對人臺北市政府都市發展局代表人 丁育群 上列當事人間聲請停止執行事件，聲請人聲請停止相對人民國10
0年9月28日核准98建字第237號建造執照第二次變更設計處分之執行，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按「原行政處分之合法性顯有疑義者，或原行政處分之執行將發生難以回復之損害，且有急迫情事，並非為維護重大公共利益所必要者，受理訴願機關或原行政處分機關得依職權或依申請，就原行政處分之全部或一部，停止執行。前項情形，行政法院亦得依聲請，停止執行。」「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」訴願法第93條第2、3項及行政訴訟法第116條第3項分別定有明文。是依訴願法第93條第2項規定，受處分人得申請受理訴願機關或原行政處分機關停止執行，理論上得由前開機關獲得救濟，殊無逕向行政法院聲請之必要。且行政法院係審查行政處分違法性之最終機關，若一有行政處分，不待訴願程序即聲請行政法院停止原處分之執行，無異規避訴願程序，而請求行政法院為行政處分之審查，因此應認適用訴願法第93條第3項或行政訴訟法第116條第3項規定，逕向行政法院聲請停止執行時，必其有情況緊急，非即時由行政法院予以處理，即難以救濟之情形，否則尚難認有以行政法院之裁定予以救濟之必要，應認為欠缺權利保護必要而駁回其聲請。
二、聲請意旨略以：訴外人大佳國際開發股份有限公司（嗣更名為兆璞建設開發股份有限公司，下稱兆璞公司）於民國98年間向相對人申請在臺北市○○路○○段○○段○○○○號土地上興建地上9層、地下3層，共12層18戶鋼筋混凝土造建築物1棟（下稱系爭建築物），經相對人於同年5月22日准予發給98建字第237號建造執照，嗣於100年4月20日申請第二次變更設計，將系爭建築物樓層數變更為地上11層、地下3層，共14層52戶，經相對人於100年9月28日作成核准第二次變更設計之處分（下稱原處分）。惟系爭建築物建築基地將近40％均為山坡地地形，且地下3層樓均裸露於地面上，實際建築物高度達55公尺，已逾原建造執照核准高度
45.85公尺，另其建蔽率、容積率及高度比，分別違反臺北市土地使用分區管制原則及建築技術規則施工編等規定，且原申請核准戶數僅為18戶，嗣後卻變更為複式產品並增為52戶，亦有違原發照原則，相對人未詳予審查上情即率予核發建造執照及核准第二次變更設計，嚴重影響相鄰之聲請人臺北市○○區○○街○○○巷住宅之日照、通風、出入、景觀等權益。聲請人已於日前以利害關係人身分對原處分提起訴願，惟兆璞公司就系爭建築物仍繼續施工中，聲請人唯恐該建物於其提起行政訴訟前即已完工，致其受有難以回復之損害，爰依行政訴訟法第116條第3項規定聲請停止執行云云。
三、經查：㈠聲請人向訴願機關請求撤銷原處分，業經受理，其於訴願機
關尚未作成准駁決定之前，未先向訴願機關申請停止執行，即逕向本院提出此項聲請，難認此際聲請人有何緊急之情狀必須尋求本院給予權利之暫時保護；聲請人亦未舉證證明其迴避向訴願機關申請停止執行，而逕向本院提出保護之請求，有何緊急情狀，揆諸前開說明，其向本院聲請停止執行，乃欠缺權利保護之必要，不應准許。
㈡再按行政訴訟法第116條第3項就起訴前聲請停止執行所定
要件，並不包括「原行政處分合法性顯有疑義」，行政法院僅須就原處分之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，無須就原處分之合法性是否顯有疑義，加以審查（最高行政法院97年度裁字第1076號、95年度裁字第799號、93年度裁字第1269號裁定意旨參照）。況所謂行政處分之合法性顯有疑義，係指該行政處分之違法甚為明顯、不待調查即得認定者而言，若行政處分須經審查始能得知是否違法，即不屬之。聲請意旨所指原處分違法之處，是否可採，尚待本案中審酌兩造之主張並依相關證據綜合判斷，方得認定，是原處分並無不經調查即得認定之顯然違法，難謂其合法性顯有疑義，聲請人指稱原處分有其所稱上述違法情形，據以聲請停止執行，自屬無憑。
四、綜上所述，本件聲請停止執行，核與首揭停止執行之要件不符，其聲請不應准許。
五、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年1月11日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官徐瑞晃
法官陳姿岑法官鍾啟煒上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國102年1月11日
書記官李建德