裁判字號：最高法院99年台上字第5695號刑事判決
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五六九五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年六月三十日第二審判決（九十八年度上訴字第二一四一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一五五六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第一級毒品海洛因部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
其他上訴駁回。
理由撤銷發回（即原判決事實欄一所示轉讓第一級毒品）部分：
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄一該部分所載轉讓第一級毒品海洛因予 陳素琪 之犯行，因而維持第一審論處上訴人轉讓第一級毒品罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查施用毒品者供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，民國九十八年五月二十日公布施行前毒品危害防制條例第十七條定有明文。故為防範其損人利己之不實供述，自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性，始得作為判斷之依據。亦即事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為他人不利之認定。原判決認上訴人有轉讓第一級毒品之犯行，係以陳素琪於偵查及第一審之證詞，且陳素琪曾因施用毒品，而於九十七年二月十七日經裁定送觀察勒戒等情，為其論據（見原判決第九頁以下理由欄貳、甲之二部分）。然依陳素琪於偵查及第一審審理時證稱：九十七年二月間上訴人在伊家附近巷子裡，曾拿二支捲好的香菸給伊，是上訴人摻入白色粉末，他有跟伊說白色粉末是海洛因等語（見偵字第一五五六號卷第一０七頁、第一審卷第七十九至八十頁）。倘若非虛，上訴人是否確有將白色粉末摻入香菸內，陳素琪似未親自目睹而係聽聞自上訴人之轉述，始知該二支香菸內摻有白色粉末，且該白色粉末即係海洛因；惟上情已為上訴人所否認。則陳素琪上開轉述之證詞，是否足以作為認定上訴人犯轉讓毒品罪之證據，即非無斟酌之餘地。又陳素琪雖曾因施用第一級毒品海洛因，於九十七年二月十七日經裁定送觀察勒戒，然依陳素琪於第一審審理時證稱：伊最後一次係於九十七年二月份，在台中市○○路屠宰場旁之車上施用海洛因，該次之海洛因與上訴人給伊之該二支香菸無關等語（見第一審卷第八十頁），則陳素琪該次經裁定送觀察勒戒所施用之毒品，似與上訴人毫無關聯。原判決以陳素琪曾經觀察勒戒等情，以佐證陳素琪供述上訴人有轉讓毒品供其施用之證詞真實性，亦有證據上理由之矛盾。上訴意旨指摘原判決此部分違法，尚非全無理由，應認此部分有發回更審之原因。
上訴駁回（即原判決事實欄二所示販賣第二級毒品）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠、原判決雖認陳素琪、 林信宗 、 何茂榕 、 陳建名 、 許侑龍 、 湯有中 、 陳志維 等人在偵查中之陳述，均有證據能力，然未比較渠等於審判中及審判外各陳述外部附隨之環境或條件，並於理由欄詳述何以認定渠等於偵查中之陳述具有證據能力之理由，逕以上開證人於偵查中均經具結，且無不法取供之情事，遽認有證據能力，顯有違背證據法則併有理由不備之違誤。㈡、被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，縱係出於自由意思，仍須具備「較可信之特別情況」及「證明犯罪事實存否所必要」之要件，始得採為證據。原判決以 黃月貞 在第一審審理時證稱：司法警察並未以強暴、脅迫或任何不法之方法對伊取證，警詢筆錄係伊自由意思下所為之陳述等語，即認黃月貞之警詢筆錄有證據能力，不無將供述證據必須具備任意性之證據能力一般要件，誤為傳聞證據例外取得證據能力之特別要件之違誤。再者，黃月貞在第一審所為之陳述，是否「顯有匿飾之情」，係證據證明力之層次，原判決以黃月貞於第一審所為之陳述「顯有匿飾之情」，據以認定黃月貞於警詢所為之陳述有證據能力，亦混淆證據能力與證明力之判斷標準。㈢、刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所謂之「傳喚不到」，係指「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」而言，並非謂證人「經傳喚不到」，不問其是否「滯留國外或所在不明」，均得依該條款而認證人於警詢所為之陳述有證據能力。 羅進興 雖經第一審及原審傳、拘未到，但有無因「所在不明」而「傳喚不到」之情形，原審未予查明，逕以其所在不明，而認其於警詢所為之陳述有證據能力，已有未合。又羅進興對於是否向上訴人購買毒品，於警詢及偵查中所述相互矛盾，已有瑕疵，且上訴人亦否認其供述之真實性，依嚴格證明之法則，羅進興上開所述，自不得採為上訴人論罪之依據，況羅進興於警局經提示嫌疑人照片供其辨認，其僅指稱編號三之人比較像販賣毒品之「 阿寶 」，足證其亦無法完全確認嫌疑人，參以黃月貞於偵查中證稱：伊無法指認「阿寶」等語，及於第一審審理時證稱：羅進興有無要伊打電話向「阿寶」購買毒品、羅進興有無向「阿寶」買毒品、伊有無代羅進興接電話及「阿寶」所使用的電話，伊都已經忘記等語，益徵羅進興、黃月貞所證，尚不足以證明上訴人有販賣毒品之犯行。原審未詳查上開各點，以查明事實是否相符，即以羅進興、黃月貞所證，論處上訴人販賣毒品之罪刑，其採證亦有違誤。㈣、原判決雖以林信宗之證詞、0000000000號行動電話之通聯紀錄，及林信宗為警查獲時經扣得甲基安非他命一包，為上訴人販賣毒品予林信宗之論據。然為上訴人所否認，且0000000000號行動電話之申請人並非上訴人，上訴人亦未持有該行動電話，而卷附之通聯紀錄，僅有通話時間，並無談話內容，實不足補強林信宗所證之真實性，另林信宗經警所查扣之該包毒品，亦不能證明係來自上訴人，自不能單憑林信宗之證詞，即認定上訴人犯罪。又何茂榕於警詢、偵查中係供稱：伊之毒品係向綽號「阿弟」之男子所購買，「阿弟」約一百七十公分、三十幾歲等語，惟上訴人身高一百八十三公分、案發時年僅二十九歲，與何茂榕所指「阿弟」者不符，顯非同一人。雖何茂榕在第一審審理時指稱：上訴人即係「阿弟」，伊與「阿弟」已認識一段期間等語；倘若無訛，何茂榕應認得上訴人之外貌，何以描述錯誤，其指述之真實性實堪質疑；況何茂榕在第一審審理時證述：伊有一次看到上訴人在施用毒品，伊問他，他說他有認識的朋友可以幫伊買等語，亦與卷附通聯譯文內容所示，係何茂榕請人代購毒品之交易情節不同，該監聽譯文亦不足以佐證何茂榕陳述之真實性。再者，陳建名於警詢、偵查中指稱：伊係向綽號「 王仔 」之男子購買毒品，「王仔」身高一百七十公分、中等身材等語，核與上訴人之外型不符，應非同一人；而卷內陳建名與「王仔」之通聯譯文，僅係雙方互約地點見面，並無提及毒品種類、金額或數量，亦難以此佐證陳建名所述之真實性。至於許侑龍、湯有中就其向上訴人購買毒品之時間、次數、金額、交易方式或聯絡之電話號碼等節，歷次供述均非一致，其二人所供已有瑕疵，而不足作為上訴人論罪之依憑；而許侑龍於警詢係證稱：以「一個」、「二個」代表購買甲基安非他命之金額等語，然對照卷內之監聽譯文，其內容全無「一個」或「二個」之對話，亦與許侑龍於警詢供述並不一致，益徵許侑龍所述顯不足採。原判決就此部分疑義未進一步調查、釐清，遽採為認定上訴人犯罪之證據，亦有應於審判期日調查證據而未予調查之違背法令等語。
惟查證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決認定上訴人有原判決事實欄二所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，係依憑林信宗、何茂榕、陳建名、許侑龍及湯有中於偵查及第一審之證詞，羅進興於警詢、偵查中之證詞，黃月貞於警詢、偵查及第一審之證詞，陳素琪於偵查、第一審之證詞（證明上訴人持用0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話）；且上訴人於第一審審理時亦坦承：0000000000、0000000000號之行動電話及門號，係伊於九十七年九月、十月間，向他人買來供己使用等語，暨上訴人於第一審時，對林信宗、湯有中證稱確有其購買第二級毒品之證詞，亦表示無意見等情；以及卷附0000000000號行動電話（林信宗所持用）之前十通撥接通話紀錄表及與0000000000號行動電話之通聯紀錄，台灣台中地方法院九十七年度中簡字第三五八六號刑事案件所附之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品照片、行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第０九七０００八一四０號鑑定書、台灣台中地方法院九十七年度中簡字第三五八六號刑事簡易判決書，0000000000號（羅進興所持用）、0000000000號（陳建名所持用）及0000000000號行動電話之通聯紀錄與監聽譯文，0000000000號（何茂榕所持用）、0000000000號行動電話之通聯紀錄、簡訊內容及監聽譯文，0000000000號行動電話（許侑龍所持用）、0000000000號（湯有中所持用）及0000000000號行動電話之通聯紀錄、監聽譯文，0000000000（黃月貞所持用）及0000000000號行動電話之語音通聯等證據資料，予以綜合判斷，認上訴人此部分犯行堪以認定。並指駁、說明上訴人否認販賣第二級毒品，辯稱：伊係與羅進興、黃月貞及許侑龍等人合資，向綽號「房間」者購買甲基安非他命，門號0000000000、000000000
0、0000000000號等行動電話已於九十七年十一月份遺失了，伊未曾以該行動電話對外聯絡買賣毒品事宜，亦不認識林信宗、何茂榕、陳建名、湯有中等人，伊確無販賣甲基安非他命之犯行云云，為卸責飾詞，並無足取；羅進興、何茂榕與上訴人認識，應無誤指上訴人之虞；陳建名與上訴人並無仇隙，衡情當無甘冒偽證罪責而設詞誣陷上訴人之必要；黃月貞於第一審時就羅進興曾經要其撥打電話向「阿寶」購買甲基安非他命、羅進興有無向「阿寶」購得甲基安非他命、其有無代證人羅進興接聽電話及「阿寶」所使用之行動電話為何等節，改稱忘記了或不知道云云，係屬迴護上訴人之詞，不足憑採；關於交易甲基安非他命之次數及販售價格，何茂榕於偵、審中先後陳述不一，基於罪疑唯有利於被告之原則，應以何茂榕於第一審之證詞（即向上訴人購買三次、每次各為新台幣一千元）為據，而為有利於上訴人之認定；羅進興、黃月貞、林信宗、何茂榕、陳建名、許侑龍、湯有中等人於偵、審時，就其各向上訴人購買甲基安非他命之相關細節部分（時間、數量、金額、次數或聯絡之電話號碼等）所為之陳述或有出入，或不完整，亦不影響上訴人有販賣第二級毒品犯行之認定；上訴人販賣第二級毒品，何以有營利之意圖等由甚詳。又以核上訴人此部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（共十罪），於法定刑度內，酌情量處其刑，併為相關從刑之諭知（主刑部分均處有期徒刑）。已詳敍其所憑證據及認定之理由，所為論斷均有卷存證據資料可資覆按。上訴意旨雖指摘原判決違法，然查：㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案陳素琪、林信宗、何茂榕、陳建名、許侑龍、湯有中、陳志維等人於偵查中所為之陳述，雖屬傳聞證據，然上訴人及其辯護人於原審辯論終結前均未主張或釋明上開證人於偵查中之陳述有何「顯不可信之情況」，原審審酌卷內資料，認上開證人於偵查中所為之陳述於客觀之外部情狀上，亦難認有何顯不可信之情狀，而認上開證人於偵查中之陳述有證據能力，核無違背證據法則。上訴意旨空言指摘原判決此部分違背證據法則併理由不備，自屬無據。㈡、刑事訴訟法第一百五十九條之二所定之傳聞法則例外，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，且其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。而是否具有較可信之特別情況，法院應比較其前後陳述時之外部附隨環境或條件，以判斷何者較為可信，如詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性，被告以外之人是否出於自然性之發言，或違反自己利益之陳述等特別情況，為整體之考量，以判斷其先前之陳述是否出於真意之信用性。原判決已於理由欄詳敍黃月貞於製作警詢筆錄時，司法警察並未以強暴、脅迫或任何不法之方法對其取證，且警詢筆錄亦係其自由意思下所為之陳述。反之，其在第一審時，對於被詰問之諸多重要待證事實，則為「我忘記了」、「時間已久，我真的忘記了」、「我不知道」、「我不清楚」等陳述，顯有匿飾之情等由。足見黃月貞之警詢筆錄並無遭不法取供，且係未受他人左右而出於自然之陳述；而其於第一審所為之證詞，則係故為有利於上訴人之證詞。原判決因而認定黃月貞先前於警詢之證述，具有較為可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，應具有證據能力，並無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分違背證據法則云云，自非合法之上訴理由。又羅進興迭經第一審、原審依戶籍所在及居所地傳、拘無著等情，有羅進興之傳票、拘提報告、個人（戶籍）基本資料及台灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可查。事實審法院已盡一切調查之能事，仍查無羅進興之行蹤，羅進興顯已因「所在不明」而「傳喚不到」。上訴意旨指稱原審並未查明羅進興是否所在不明云云，自非依據卷內資料指摘之合法上訴理由。㈣、供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。許侑龍、湯有中就其向上訴人購買毒品之時間、次數、金額或聯絡之電話號碼等交易細節，歷次供述雖非一致，然原判決已於理由欄說明係綜合全部事證，並參酌卷內之通訊監察譯文，而認定上訴人確有原判決附表所示販賣第二級毒品予許侑龍、湯有中等由。核屬原審證據取捨及事實判斷職權之合法行使。至原判決未採納許侑龍於警詢之供述，即係捨棄許侑龍此部分之供述，雖未於理由欄說明，亦無理由不備之違誤。上訴意旨猶執前詞，指摘原判決違法，亦非適法之上訴理由。㈤、至於其他上訴意旨，均係就原審已調查及依憑卷證資料所為採證認事職權之合法行使，以及原判決已論列說明之事項，依憑己見，任意指為違法，並重為事實之爭執，否認犯罪，殊與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。衡以前開說明，其此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十九年九月十六日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年九月二十一日
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