最高法院98年度台上字第2801號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第2801號刑事判決

裁判日期：民國98年05月21日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第二八０一號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蔡祥銘律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年三月三日第二審判決（九十七年度上訴字第一八六一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二四五一一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決事實認被告甲○○於民國九十六年七月間，以每半兩新台幣（下同）三萬元之代價，向名籍不詳綽號「老芋」之成年男子買入第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）等情。理由卻謂被告於九十六年七月間，「陸續」購入甲基安非他命而被查獲，業據被告於第一審坦承：本次查獲之毒品係約一個月前買的，約七月份買的；其與另位朋友有合夥購買，一次買半兩或一兩，半兩價錢有買過二萬元、二萬五千元、三萬元，買過好幾次，每次數量不一等語，事實、理由矛盾，自係判決違背法令。㈡原判決認定被告犯意圖販賣而持有毒品之罪，係以卷附監聽譯文為據。然依被告於九十六年七月十二日與0000000000號、00－0000000號、0000000000號、00－0000000號、00－0000000號等電話、同月十三日與0000000000號、0000000000號等電話；同月十四日與00－0000000號、00－0000000號電話；同月十五日與0000000000號、0000000000號等行動電話持有人之通話內容，顯係雙方於電話中成交毒品，另約定地點取貨取款之暗語，被告應有販賣毒品犯行，原判決有認事與卷內證據不符之違法。㈢依法務部法醫研究所函示，甲基安非他命習慣使用者劑量維持每天服二０至四０毫克（一公克等於一千毫克），最多增至每天五十至一百五十毫克。本件扣案甲基安非他命共三
０．四三一公克，依被告於警詢供承：大概三天施用一次，可供被告施用期間長約六百天。而被告自承從事水電工程，每月薪水不固定，經濟並非寬裕，竟動輒以數萬元買受毒品貯存施用，施用期間更逾一年半之久，復以半兩價錢二萬元、二萬五千元、三萬元多次購入毒品，原審認被告僅構成意圖販賣而持有毒品罪，有違經驗法則。㈣扣案甲基安非他命總計驗後淨重為三０．四三一公克，惟原判決主文、事實及理由內均稱驗後淨重係三０．四二九公克，並僅諭知沒收三０．四二九公克，有適用法則不當之違法。㈤原判決似認被告持用之0000000000號行動電話聯絡販賣毒品。而被告於偵查中、第一審均供稱該行動電話係其女友 謝家榆 （瑜）所有。然該行動電話既為被告女友所有，被告何能持以販毒？該行動電話應係被告以女友名義申請，原審未說明無法沒收之理由，復未傳訊謝家榆查明該行動電話是否為其所有，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。另分裝夾鍊袋，與扣案之夾鏈袋一包，大小似無二致，應係分裝販毒所用，原判決未予宣告沒收，亦有適用法則不當之違法。上訴人即被告甲○○上訴意旨略稱：㈠原判決認被告有本件犯行，係以通訊監察譯文為據，然其中除「半台」經被告表示係指安非他命外，其餘內容固有提及地點及數字等，惟如「一台」、「一塊」、「東西」等用語，但未經被告表示係代替安非他命等類似暗語，如何認被告係販賣安非他命？且依被告與0000000000號、00－0000000號、0000000000號等行動電話持有人之通話內容，或語意不清，或與毒品交易無關，或僅能證明被告曾接獲詢問價格並幫忙詢問，原判決逕認被告係起意販賣，並未說明所憑之證據，有判決理由不備之違法。㈡本件警員於現場並未查獲電子磅秤或分量之器具，原判決僅以被告持有甲基安非他命數量非微，及自行分裝成八小包之事實，即認被告有販毒意圖，有違經驗法則。㈢本案檢察官起訴被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，第一審判決論處同條例第十一條第二項持有第二級毒品罪。原審於準備程序及審理期日均僅告知被告所犯法條為同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪或第十一條第二項持有第二級毒品罪，並未告知被告涉犯同條例第五條第二項意圖販賣而持有第二級毒品罪，亦未諭知辯護人應另就該部分辯護，訴訟程序顯然違背法令云云。
惟查原判決依憑被告部分不利於己之自白、扣案如原判決附表一所示之甲基安非他命八包、高雄醫學大學附設醫院九十七年六月三日檢驗報告八份、九十六年九月十七日濫用藥物尿液檢驗報告、被告尿液代碼及對照表、台灣高等法院被告前案紀錄表、卷附通訊監察譯文等證據，資以認定被告有原判決事實欄所記載之犯罪事實。因而撤銷第一審不當之判決，變更起訴法條，改判論處被告意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（累犯，主刑部分處有期徒刑五年四月），已詳述其所依憑之證據及認定之理由，對於被告辯稱：扣案毒品係向綽號「老芋仔」之男子以每半兩三萬元購入供己施用，並未分裝；且施用毒品犯行部分，業經法院判決確定，自應諭知免訴判決云云。經綜合調查證據之結果，認係卸責之詞，不足採信，已在判決內詳予指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。又依卷附監聽譯文之內容，被告使用0000000000號行動電話與0000000000號（原判決誤載為00－0000000）、00－0000000號、0000000000號、0000000000號等電話持有人，於九十六年七月十四日、同月十五日通話中，確有所謂「一台」、「半台」、「一塊」、「東西」等語，被告於第一審審理時亦供稱：「半台」是指安非他命，通聯中「二八、二七、三０」是指二萬八千、二萬七千、三萬元等語（見第一審卷第七九頁），依常情判斷，該等「一台」、「塊」、「東西」，當屬毒品無訛。而細繹上開通話內容，被告係就毒品之價格及交易地點等，接受來電之人詢問，並處於協調溝通及討價還價之階段，已見被告有販賣之意圖。參以被告持有甲基安非他命總淨重達三０．四二九公克，數量非微；而被告於警詢供稱約每三日施用一次；扣案毒品顯非短期間可施用完畢。且被告於偵查中自承於買受後，已將之分裝成八小包，每包驗後淨重自０．一五四公克至一０．五四七公克不等，倘被告係供己施用，應無分裝每包為不同重量之必要，顯見被告應係為籌措資金，於施用期間內起意販毒無訛。惟依上開通話內容所示，被告雖有與來電之人談及毒品價格及交易地點，然均僅止於詢問價格之階段，尚未就交易內容達成一致，難認已達著手販賣之行為，應僅論以毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有之罪，公訴人認被告係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，容有未洽，惟其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又公訴人係以吸收關係之實質上一罪起訴，則販賣第二級毒品部分，自不另為無罪之諭知，亦分別於判決內加以敘明。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。查㈠認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。本件原審綜合被告部分不利於己之自白及扣案甲基安非他命，斟酌卷附監聽譯文等其他證據，認定被告有本件罪行。對於被告辯解，認不足採；已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。檢察官上訴意旨㈠㈡㈢及被告上訴意旨㈠均置原判決已說明之事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，自非適法之上訴第三審理由。㈡本件扣案如原判決附表編號一所示之八包甲基安非他命，驗後淨重分別為
三．一六一公克、三．四七二公克、三．一八二公克、０．一五四公克、一．二八一公克、八．四三五公克、０．一九七公克、一０．五四七公克，合計為三０．四二九公克，有高雄醫學大學附設醫院九十七年六月三日檢驗報告八份在卷足憑（見第一審卷第四五至五０、五四至五五頁）。又上開八包中編號0000－000號檢驗報告記載驗前淨重為０．一九七公克，驗後淨重記載為０．一九九公克，顯係將驗前、驗後淨重誤載。原判決依驗前淨重０．一七九公克計算本件扣案之甲基安非他命驗餘總淨重為三０．四二九公克，並記載於事實、理由內及於主文諭知沒收，核無違誤，檢察官上訴意旨㈣所指，尚有誤會。㈢扣案之分裝夾鍊袋並無證據證明係供被告本件犯罪之用；另被告持用之0000000000號行動電話既非其所有；被告復尚未著手販賣第一級毒品行為，該行動電話亦非屬供被告本件犯罪所用之物，原判決未一併諭知沒收，自無檢察官上訴意旨㈤所指調查職責未盡及適用法則不當之違法。㈢刑事訴訟法第九十五條第一款固規定訊問被告，應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。此立法目的，係在使被告得以充分行使其防禦權，避免突襲裁判，以維護程序之公正，俾保障被告之權益。然被告若已知悉其涉嫌之犯罪事實及罪名，無礙其防禦權之行使，或事實審法院於調查、審理中，已就被告所犯罪名或其應變更罪名之犯罪構成同一事實，對被告加以調查訊問，使被告有辯解之機會，則實質上與踐行告知之義務無異，對被告防禦權之行使顯無任何妨礙，形式上縱未告知所犯罪名或變更之罪名，但此單純訴訟程序上之瑕疵，對判決本旨既不生任何影響，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得執為適法之第三審上訴理由。本件檢察官係起訴被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，原審於準備程序及審判期日均告知被告涉犯同條例第四條第二項販賣第二級毒品罪、第十一條第二項、第四項之持有第二級毒品罪，並就被告被訴販賣、持有第二級毒品之事實訊問被告，使被告有辯解之機會。雖原審審理結果，認被告應僅構成意圖販賣而持有第二級毒品罪，並就被告被訴販賣第二級毒品之同一基本社會事實，依法變更起訴法條。然被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品之事實，既有辯解之機會，原審縱未告知罪名，對被告之防禦權行使亦無任何妨礙，依上開說明，被告自不得執為適法之上訴第三審理由。檢察官及被告上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘；或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形均不相適合，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文中
華民國九十八年五月二十一日
本件正本證明與原本無異中華民國九十八年六月一日
V