裁判字號：最高法院98年台上字第868號民事判決
裁判日期：民國98年05月21日
裁判案由：請求侵權行為損害賠償
最高法院民事判決九十八年度台上字第八六八號上訴人展昆有限公司兼法定代理人丙○○上訴人甲○○共同訴訟代理人 賴安國 律師被上訴人皓上企業有限公司法定代理人乙○○上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十八年一月七日台灣高等法院第二審判決（九十七年度智上字第七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發交智慧財產法院。
理由本件被上訴人皓上企業有限公司（下稱皓上公司）主張：伊所創作之織布圖樣之雷射切割裝置獲經濟部智慧財產局核准自民國八十八年十二月二十一日取得新型專利權。邇來發現上訴人展昆有限公司（下稱展昆公司）製造生產型號X9雷射切割機之機器，於其公司網站上行銷，並於九十四年九月世貿紡織機械展中展示，更對伊之客戶提出報價單為販賣之要約。經比對展昆公司推出X9產品型錄，發現與伊公司多年前即已販售之LaserE2和E22雷射切割機兩種機型之機器外型相仿，其功能亦為伊公司所研發Lase
rE2、E22雷射自動切割機與另款LaserK2、C2雷射自動切割器之功能合併而成。而自八十二年九月起至九十四年二月十八日止任職於伊公司負責雷射機械研發之上訴人甲○○（下稱甲○○），於九十四年十月十八日加入展昆公司成為股東，而展昆公司之代表人即上訴人丙○○（下稱丙○○）亦曾任伊公司開發工程師職務。甲○○於伊公司任職期間主要負責雷射機械之研發，並曾先後於九十二年九月、九十三年十二月奉派至美國SynradInc.及香港科藝公司學習先進之雷射機械研發技術。詎其在習得相關雷射機械軟硬體研發技術後，竟違背其與伊公司所簽訂有關保密協議之義務，於任職期間即與展昆公司接洽。並自伊公司離職後，隨即與當時仍為伊公司經銷商之訴外人 阮士昇 共同拜訪伊公司之供應商香港科藝公司等。陸續傳出展昆公司售出雷射切割機。甲○○未經伊公司同意將前開營業秘密洩漏予展昆公司知悉，進而重製侵權之產品。本件展昆公司等未經伊公司同意，擅自抄襲並重製伊公司享有著作權之電腦程式著作，以供展昆公司操作其生產之X9雷射切割機，其行為顯已侵害伊公司著作權，並造成伊公司權利莫大損害。依著作權法第八十四條及第八十五條第二項規定，伊公司自得主張損害賠償。爰依上揭規定，求為命：展昆公司、丙○○應連帶或展昆公司、甲○○應連帶或丙○○、甲○○應連帶給付新台幣（下同）一百九十二萬九千三百九十六元本息之判決（未繫屬本院者，不予贅列）。
上訴人展昆公司、丙○○、甲○○則以：展昆公司之電腦程式與皓上公司之電腦程式在程式碼數量、內容上皆有差異，顯然不是重複製作而來，故甲○○無重製系爭電腦程式著作行為之事實。又展昆公司之X9雷射切割機具有許多皓上公司所無之獨創功能，此乃展昆公司程式碼數量多出皓上公司許多之原因，因此展昆公司X9雷射切割機之電腦程式與系爭電腦程式未有實質相似。又依皓上公司主張之台科大鑑定報告內容所載，亦僅有八支程式涉及類似可能。然皓上公司系爭程式本為甲○○所撰寫，故縱或甲○○在為展昆公司設計新程式時，因一時疏忽而在極少數非核心內容之程式使用類似之慣用表達方式，依其所利用之質量及其在整個著作所占之比例來判斷，甲○○亦應屬著作權法第六十五條第一項之合理使用，不構成著作財產權之侵害等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命展昆公司給付一百九十二萬九千三百九十六元本息之判決，駁回兩造之上訴，無非以：按侵害著作權，認定抄襲之要件有二：即㈠接觸，㈡實質相似。主張他人之著作係抄襲其著作者，應舉證證明該他人曾接觸被抄襲之著作，構成二著作實質相似。且抄襲並非必然全部照抄，僅抄襲一部亦屬侵害他人之著作權。查皓上公司就其型號E2、E22雷射切割機自動控制程式之電腦軟體有著作權。甲○○自八十二年九月二十日起至九十四年二月四日止，任職於皓上公司擔任研發工程師，負責電腦程式編寫與硬體維修等業務。系爭雷射自動切割裝置相關電腦程式著作係由甲○○負責研發，均為兩造所不爭執，故甲○○有接觸皓上公司系爭電腦程式著作，可以認定。皓上公司主張展昆公司等販售X9雷射切割機之電腦程式侵害其著作權一節，兩造同意由國立台灣科技大學專利鑑定與軟體認證諮詢中心就雷射切割機之自動控制電腦軟體、線路及功能為鑑定。前開鑑定報告書鑑定過程與結果記載略以：電腦軟體部分有四項係兩個程式元件明顯完全相同，有四項為兩個程式元件似乎不盡相同，卻實質相同；另有二項係兩個程式元件明顯部分相同。線路圖、線路板部分，兩者差異頗大。功能部分以整體之角度判斷，X9係由E2及K2之功能合併而成之可能性極大。有台灣科技大學鑑定報告書可稽。依實施鑑定之鑑定委員 林彥君 所證稱及所做鑑定就線路圖、線路板部分有對展昆公司有利者及證人即代表財團法人中華工商研究院中山院提供意見者 吳宜純 於第一審法院九十六年度訴字第四八九號違反著作權等刑事案件中之證述，尚難認本案鑑定過程有瑕疵。前開鑑定報告結果，可以採信。而丙○○共同意圖銷售而擅自以重製之方式侵害他人之著作財產權，經原審法院刑事庭判處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。甲○○共同意圖銷售而擅自以重製之方式侵害他人之著作財產權，經判決處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。展昆公司其代表人及受雇人因執行業務，犯共同意圖銷售而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權之罪，科罰金新台幣肆拾萬元，減為罰金新台幣貳拾萬元，有該院九十七年度上訴字第八○九號刑事判決可按，亦足認展昆公司等侵害皓上公司著作財產權是實。因甲○○有接觸皓上公司系爭電腦程式著作，展昆公司之X9雷射切割機電腦程式與系爭電腦程式有實質相似，從而，展昆公司等有抄襲皓上公司系爭電腦程式著作，可以認定。皓上公司主張展昆公司等侵害其著作權，應負損害賠償責任，為有理由。展昆公司等辯稱鑑定報告書除了多處誤解其程式設計用意外，竟將數學公式、因邏輯效率因素僅有之表達方法、配合VisualC++（簡稱VC++）軟體標準、配合PLT檔讀取標準規格、配合微軟公司提供之標準範例、一般程式設計師之習慣用法等屬於自然構想，或不受著作權保護之應予排除部分加以比對，並進而鑑定為相同或相似，其鑑定過程顯然已違反電腦程式著作侵權判斷之準則，該鑑定報告不足採信等語，為不可採。又皓上公司與展昆公司均係將系爭電腦程式用於製造雷射切割機以販售，係為商業目的而使用，依一般社會經驗，展昆公司利用結果對皓上公司系爭電腦程式著作於潛在市場與現在價值之影響匪小，展昆公司等抗辯渠等係依著作權法第六十五條第一項之規定合理使用系爭著作，不構成著作財產權之侵害云云，不足採取。次查展昆公司於九十五年度計銷售X9雷射切割機計十台，銷售總額為九百六十四萬六千九百八十二元，據展昆公司於第一審法院九十六年度全字第四九號假處分事件陳報明確。依九十五年度營利事業同業利潤標準，報稅類別「二五四二－一一紡織機械製造淨利率為百分之十，則自九十四年九月間第一次展出X9雷射切割機起至九十六年十月十六日第一審言詞辯論終結之日止約二年之銷售期間，可得之銷售利益應為一百九十二萬九千三百九十六元。又查系爭雷射自動切割機之電腦程式，係皓上公司享有著作權之著作，其有重製、散佈著作物之專有權利，甲○○、丙○○未經皓上公司授權，抄襲系爭電腦程式，自屬共同侵害皓上公司之著作財產權。丙○○為展昆公司之負責人，展昆公司為甲○○之僱用人，展昆公司均應分別與渠等負連帶賠償責任。從而，皓上公司依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十五條、第一百八十八條第一項、公司法第二十三條及著作權法第八十八條第一項規定，請求甲○○、丙○○連帶或展昆公司、丙○○連帶或展昆公司、甲○○連帶給付一百九十二萬九千三百九十六元本息為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按鑑定人乃係以自己之特別知識，於他人之訴訟，就特定事項報告其判斷意見之人；法院並得依民事訴訟法第二百八十九條之規定，囑託機關或團體陳述鑑定意見或審查鑑定意見。而鑑定書，法律雖未規定一定之程式，惟必須將其鑑定意見作成書面。至鑑定書之內容，自應將其鑑定經過及所為判斷之理由一併載明。若未說明其獲致結果之具體理由，其鑑定難謂無重大瑕疵。查上訴人一再抗辯：鑑定人林彥君教授自承其在學校教授之C++語言乃ANSI版本。而該項版本乃是在DOS作業下之程式語言。與彼等使用之VisualC++2003.NET系統截然不同。即西元一九八九年ANSI（AmericanNationalStandardsInstitute美國國家標準協會）發表了Ｃ語言之標準X3.159，也就是一般所稱之ANSIC標準。之後就一路發展出許多不同版本之Ｃ，像Turboc,MSC,QuickC…以及後來以物件導向（OOP）為觀念之C++。但這些都是在DOS作業環境下之程式語言。1995年微軟公司推出Window95之後，新一代視窗作業之Ｃ語言版本陸續發展出來，像visualC++,BorlandC++,SymantecC++…，這些新一代視窗作業之Ｃ語言，其觀念與操作方式與以前DOS下ANSIC語言完全不同。像VisualC++是一套C/C++編譯器產品，內含一套整合開發環境（IntegratedDevelopmentEnvironment，IDE），也就是AppWizard、ClassWizard、編譯器、聯結器、資源編輯器等工具之大集合。單就學習如何操作這套龐大的系統，其複雜程度就不是早期之ANSIC可以相提並論，更不用提MFC裡面Document-View之架構，更是在DOS環境下無法想像之觀念。彼等之程式是使用VisualC++2003.NET之系統，應用許多多工作業觀念，是被上訴人公司程式所無，也是林彥君所欠缺之專業知識。故縱林彥君有教授C++語言ANSI版本之經驗，但所教授之C++語言ANSI版本，與彼等使用之Visu
alC++2003.NET系統截然不同。且依林彥君另證稱：伊係於二十幾年前寫過程式，當時並沒有使用C++語言，這類抄襲鑑定，僅有做過一件，該件使用何種語言程式已經忘記。本件鑑定標的程式對伊而言是新程式，伊沒看過，沒人可以告知伊近似比例之定義是什麼等語，可見林彥君對於VisualC++2003.NET系統，顯然並未有足夠之理解云云。原審未予查明鑑定人林彥君所知悉之ANSIC++版本能否精確判斷解讀VisualC++2003.NET系統，率認其知悉C++語言即適於為本案鑑定，不免速斷。次按依著作權法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。該法第十條之一定有明文。因此創作內容必須已形諸外部，具備一定外部表現形式，方合保護要件。就一般著作而言，文字本身固係著作權保護之標的。對於非文字部分，如具原創性，仍應具著作權保護之適格。電腦程式著作係指包括直接或間接使電腦硬體產生一定結果為目的，所組成指令組合之著作，亦即由文字、數字、符號或標記等陳述（statement）或指令（instruction）所組成；不論以何種（高階或低階語言）撰寫或具備何種作用，固屬著作權法所稱之電腦程式著作，其他作業系統程式（operatingprogram）、微碼（microcode）、副程式（subroutine）亦屬電腦程式著作。然自七十四年七月十日著作權法修正，電腦程式著作列入著作權保護之對象以來，隨電腦科技之日新月異，對於非文字之結構（structure）、次序（sequence）及組織（organization）、功能表之指令結構（menucommandstructure）、次級功能表或輔助描述（longprompts）、巨集指令（marcoinstruction）、使用者介面（userinterface）、外觀及感覺（lookandfeel），是否均在著作權保護之範圍，審理之法院自應或委由鑑定機關將（主張享有著作權保護之人之受保護）電腦程式予以解構，過濾或抽離出其中應受保護之表達部分，將具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分，予以濾除；再就侵權人是否曾經接觸著作權人所享有著作權保護之表達部分及二程式間實質相似程度，加以判斷是否侵害著作權人之著作財產權。上訴人亦一再辯稱：證人吳宜純於刑事第一審曾證稱系爭國立台灣科技大學鑑定報告書，並未發現有排除不受著作權保護範圍程式之處理。林彥君亦曾自承：其並未先踐行排除程序。則其鑑定報告即有將不受著作權保護之程式誤判為侵害著作權之可能，其可信度顯然已有疑義。原審未再囑託其他鑑定機關將皓上公司出品，型號為E2、E2
2雷射切割機內所含控制程式中，具有高度抽象性之思想或概念等公共財產及基於效率或電腦軟硬體功能外部因素所限制部分，予以濾除。再鑑定展昆公司出品之X9雷射切割機內所含控制程式，與皓上公司上開切割機內之控制程式間，實質相似程度，以判斷是否侵害皓上公司之著作權，率予採用國立台灣科技大學鑑定報告書作為判斷依據，非無可議。上訴論旨，指摘於其不利部分之原判決不當，求予廢棄，非無理由。又智慧財產案件審理法自九十七年七月一日施行，爰依同法施行細則第五條第一項規定，將本件發交智慧財產法院。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十八年五月二十一日
最高法院民事第四庭
審判長法官許朝雄
法官陳淑敏法官鄭玉山法官黃義豐法官袁靜文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月八日
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