臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第1861號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第1861號刑事判決

裁判日期：民國98年03月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第1861號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣屏東監獄執行中）指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1072號中華民國97年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第24511號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○意圖販賣而持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年肆月。扣案之甲基安非他命捌包（驗後淨重參拾點肆貳玖公克，含包裝殘渣袋捌只），均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國91年間，因妨害公務、毒品危害防制條例等案件，分別經台灣屏東地方法院以91年度易字第725號判決判處有期徒刑5月，及本院以97年度上易字第1580號判決判處有期徒刑8月，2案定應執行刑1年確定，合併他案於92年
3月25日入監接續執行，並於94年2月1日假釋出監付保護管束，而於94年9月8日假釋期滿視為執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有，竟為供己施用，於96年7月間，以每半兩新台幣（下同）
3萬元之代價，向名籍不詳綽號「老芋」之成年男子買入甲基安非他命，除留供部分施用外，竟萌生營利販賣之意圖，將上開毒品予以分裝，並於同年7月12日至15日間，擬販賣予持有使用00-0000000號、00-0000000號、0000000000號及0000000000號電話之成年人。嗣警方對其所使用0000000000電話實施通訊監察，並於同年8月22日16時許搜索其位於高雄縣○○鎮○○路○段○○號住處，而扣得其持有如附表編號一所示之甲基安非他命8包（驗後淨重合計30.429公克），及供其施用毒品所用之各類吸食器及玻璃球等物。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之係出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力，若係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之即無證據能力。而非任意性之取供，不限於由實施之公務員為之為必要，其由第三人施用不正之方法者，亦同（最高法院28年度上字第2530號判例意旨參考）。又按被告以外（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）非任意性之陳述，其供述亦無證據能力（最高法院20年度台上字第1640號判例意旨參考）。
㈡被告及辯護人於本院審理時爭執被告於警詢時所述：「都是
我自己吸食的比較多」等語之證據能力，認其屬傳聞證據云云，惟被告及辯護人並未釋明該次警詢有何不法或不當之情形，且證人即警員 王文和 於原審審理時具結證稱：伊有參與被告警詢筆錄之詢問，係經一問一答所製作，沒有使用強暴、脅迫或其他不法手段，詢問時有2台電腦，被告可以看到筆錄內容，且詢問筆錄完成後，經被告看完筆錄確認後，始由被告簽名；被告如有要求更正，若伊不更正，被告不可能簽名、捺指印等語明確（原審卷第68-69頁），參諸被告於原審審理時亦坦承：詢問時警員沒有打伊等語明確（原審卷第69頁），此外，復查無被告於警詢之陳述不具任意性之情形，應認其於警詢中之陳述具有證據能力。
二、㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
㈡本判決所引用下列之其他傳聞證據，當事人於準備程序中均
同意作為證據等語，本院認以之作為本案之證據亦屬適當，是本案所引用之證據均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承持有附表編號
1之第二級毒品甲基安非他命而被查獲之犯行，惟辯稱：上開毒品係伊以每半兩3萬元代價，向綽號「老芋仔」之男子所買入，惟伊係買來供自己吸食之用，並未分裝，況施用毒品犯行部分，業經法院判決確定，法院應諭知免訴判決云云。經查：
㈠被告於查獲前之96年7月間，陸續購入第二級毒品甲基安非
他命而被查獲乙節，業據被告於原審審理時坦承：伊本次查獲之毒品係約1個月前買的，約7月份買的；伊與另位朋友有合夥購買，1次買半兩、或1兩，半兩價錢有買過2萬元、2萬5千元、3萬元，伊買數量不一定，是好幾次購買，買來都是要自己吸食等語明確（原審卷第78-79頁）。而扣案如附表編號1所示之晶體經送檢驗結果，其中送驗編號2至7、11、12號共8包，確呈第二級毒品甲基安非他命陽性反應，驗後淨重合計30.429公克，有高雄醫學大學附設醫院97年6月3日檢驗報告8份在卷足憑（原審卷第45-50、54-55頁）。被告持有甲基安非他命之行為堪以認定。
㈡被告查獲時經警採尿送驗結果，確呈第二級毒品甲基安非他
命之陽性反應，有被告尿液代碼及對照表、高雄醫學大學附設醫院96年9月17日濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可佐（偵卷第32、35頁），且被告於警詢時坦承：其查獲前「約在前天（即96年8月19日）晚上8時許」，以玻璃球燒烤施用1次等語明確（警卷第3頁）。又其施用第二級毒品犯行，經檢察官以97年度毒偵字第3488號起訴，嗣經原審以97年度審簡字第2563號判決判處有期徒刑6月確定，並於97年3月31日入監執行，有上開起訴書、判決書影本、台灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足參，可認被告本件查獲前確有施用甲基安非他命犯行無訛。
㈢被告既有施用甲基安非他命之習慣，則其辯稱當初買入毒品
係供自己施用等語，即非無據。此外，復查無其他積極證據，足認被告確有意圖營利而販入第二級毒品之情事，依罪疑利於被告之原則，應認被告係基於施用之目的，而購入甲基安非他命。
㈣亟待究明者，為被告基於施用之目的購入後，是否另行起意
販毒？⒈依卷附監聽譯文之內容，被告使用門號0000000000（以Ａ代
之）與門號00-0000000（以Ｂ代之），於96年7月12日，確有Ａ：「怎樣」、Ｂ：「我朋友要拿，你在哪啊，我現在馬上過去，拿現金給你，我朋友有喝酒現吵著要。」等語；與門號00-0000000（以Ｃ代之），於同年7月14日，確有Ｃ：
「我過去找你，拿1塊」、Ａ：「電話中不要說那種啦，聽懂嗎」、Ｃ：「要去哪等你？我現在人在美濃。」
Ａ：「在哪」、Ｃ：「我到五穀廟大概5分鐘啦」等語；與門號0000000000（以Ｄ代之），於同年7月15日，確有Ｄ：
「你那邊現在半台要多少錢？」、Ａ：「半台喔，我現在這邊沒有這麼多啦」、Ｄ：「我是問看看」、Ａ：「半台不會超過三，差不多三左右」、Ｄ：「三那邊人家有，我是問你那邊有沒有較便宜？」、Ａ：「我說的是讚的」、Ｄ：「不然你等下再跟我說」、Ａ：「好」、Ｄ：「如果三就不用了」；Ａ：「喂，他說差不多28到29啦」、Ｄ：「27可以嗎，我過去載你」、Ａ：「好啊」、Ｄ：「要去哪拿，會很遠嗎」、Ａ：「我確定再打給你」、Ｄ：「好」等語；又於同日與0000000000（以Ｅ代之）通話，確有Ａ：「你要幹嗎你直接講，我現沒有空直接講，我先弄好」、Ｅ：「一喔」等通聯對話（偵卷第42-46頁），其中所謂「1台」、「半台」、「1塊」、「東西」等語，依常情判斷當屬毒品無訛。況被告於原審審理時已供稱：「半台」是指安非他命，通聯「
28、27、30」是指28000、27000、30000元等語（原審卷第79頁）。細繹上開通話內容，被告係就毒品之價格及交易地點等等，接受交易者之詢問，且尚處於雙方協調溝通及討價還價之階段，顯知被告於持有本件毒品中，確有起意販賣無疑，惟尚無證據證明已著手於販賣行為。
⒉參諸被告持有甲基安非他命，總淨重達30.429公克，數量非
微，而其於警詢中自承約每3日施用1次等語，則上開毒品顯非短期間可施用完畢。另查其於偵查中直承其於買受後，已將之分裝成8小包，每包驗後淨重自0.154公克至10.547公克不等，被告若係持續供其自己施用，應無先行裝包使之易於受潮，且衡之個人用量，亦不至每包重量差異如此之大之理，顯知其應係為籌措資金，施用期間內起意販毒無訛。㈤綜上所述，被告應係基於施用之目的，購入毒品後，為籌措
施用之資金，而於施用期間，起意販毒，惟未經著手即被查獲無訛。所辯尚難採信，事證明確，應依法論科。又被告施用第二級毒品犯行，雖業經法院判刑確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。惟被告所犯本件係意圖販賣而持有第二級毒品，尚與上開施用或單純持有之已判決認定之事實不同，尚無確定判決效力所及之情形，附此敘明。
二、
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品，不得非法持有、意圖販賣而持有。又按同條例第4條第2項之販賣第一級毒品罪，不以販入之後復行賣出為要件；祇須以營利為目的，販入或賣出，有一於此，即已成立。而同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第一級毒品罪，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言。因此行為人持有第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入時，其雖未及賣出，仍應論以販賣第二級毒品罪既遂罪責；或非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有第一級毒品罪，嗣起意圖利售賣，著手於販賣行為未及賣出，即應成立販賣第二級毒品未遂罪責；如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有第二級毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號判決意旨參考）。
（二）被告前即有施用甲基安非他命之習慣，其基於自己施用之目的購入甲基安非他命後，嗣因量多而無法短期內施用完畢，而起意販售，惟尚未著手賣出行為即被查獲，已如上述。核其所為，係犯同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪云云，容有未洽，惟其基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條予以適用。被告持有第二級毒品之低度行為已為其意圖販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴人係以吸收關係之實質上一罪起訴，則販賣第二級毒品部分，自不另為無罪之諭知。
（三）又被告有上開事實欄所示受論罪科刑及執行之前科紀錄，於94年9月8日假釋期滿視為執行完畢，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又本件扣案之甲基安非他命8包（合計30.429公克），雖已逾「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款之淨重10公克之標準，惟被告並非單純持有而係意圖販賣而持有上開毒品，尚無依同條例第11條第4項之規定加重其刑之適用，併此附敘。
三、
（一）原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：本件被告係犯同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，已如前述。原判決認係犯同條例第11條第1項、第4項之持有第二級毒品罪，容有未洽。被告上訴意旨否認意圖販賣而持有第二級毒品；檢察官以被告所犯係同條例第4條第
2項之販賣第二級毒品罪，分別指摘原判決為不當，提起上訴，雖均無理由，惟原判決既有上揭可議之處，應將原判決撤銷改判。審酌被告素行不端，有前開前案紀錄表可稽，其意圖販賣而持有甲基安非他命，影響社會治安至鉅，且持有之數量非微，而犯後復飾詞否認，未見悔意，暨其犯罪之動機、目的、手段等其他一切情狀，量處有期徒刑5年4月。
（二）扣案如附表編號1之甲基安非他命8包（驗後淨重各如附表編號1所示之數量，合計淨重合計30.429公克），經鑑定結果確為第二級毒品甲基安非他命，且包裝袋8只殘留毒品成分難以析離，應視同毒品之一部分，不問屬於犯人即被告與否，均依同條例第18條第1項前段之規定，諭知均沒收銷燬之，檢驗耗用之毒品既已滅失，不另為沒收銷燬之諭知。扣案如附表編號2之不明晶體4包、編號3之分裝袋1包，係被告所有之物，經檢驗結果呈第二級毒品陰性反應；編號4之葫蘆型玻璃瓶吸食器1組、編號5之羊乳玻璃瓶吸食器1組、編號6之玻璃球3組，均係供被告施用毒品之器具，檢驗結果亦呈第二級毒品陽性反應，惟與本件犯罪並無關聯，均不另於本案宣告沒收。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第5條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國98年3月3日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官邱明弘法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年3月3日
書記官張文斌附表：
┌──┬────┬────────────┬────┬────┬───┐│編號│物品│數量│檢驗結果│是否沒收│備註│├──┼────┼────────────┼────┼────┼───┤│1│第二級毒│驗前淨重分別為：│呈甲基安│均沒收銷││││品甲基安│3.163公克、3.474公克、│非他命陽│燬之││││非他命8│3.184公克、0.156公克、│性反應│││││包（殘渣│1.283公克、8.437公克、││││││袋8只）│0.199公克、10.549公克。│││││││驗後淨重分別為：│││││││3.161公克、3.472公克、│││││││3.182公克、0.154公克、│││││││1.281公克、8.435公克、│││││││0.197公克、10.547公克，│││││││（總計30.429公克）││││├──┼────┼────────────┼────┼────┼───┤│2│晶體4包│驗前淨重分別為：│呈甲基安│不予沒收│││││301.002公克、49.087公克│非他命陰││││││、82.668公克、35.076公克│性反應││││││。│││││││驗後淨重分別為：│││││││301公克、49.085公克、│││││││82.666公克、35.074公克，│││││││（總計467.825公克）│││││││││││├──┼────┼────────────┼────┼────┼───┤│3│分裝袋│1包│呈甲基安│不予沒收││││││非他命陰│││││││性反應│││├──┼────┼────────────┼────┼────┼───┤│4│葫蘆型玻│1組│呈甲基安│不於本案││││璃瓶吸食││非他命陽│諭知沒收││││器││性反應│││├──┼────┼────────────┼────┼────┼───┤│5│羊乳玻璃│1組│呈甲基安│不於本案││││瓶吸食器││非他命陽│諭知沒收││││││性反應│││├──┼────┼────────────┼────┼────┼───┤│6│玻璃球吸│3組│呈甲基安│不於本案││││食器││非他命陽│諭知沒收││││││性反應│││└──┴────┴────────────┴────┴────┴───┘附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條：
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。