裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年重上更㈠字第32號民事判決
裁判日期：民國92年11月12日
裁判案由：確認法定抵押權不存在
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十年度重上更㈠字第三二號
上訴人高雄市農會法定代理人甲○○訴訟代理人 鄭曉東 律師
魏緒孟 律師上訴人乙○○訴訟代理人 王叡齡 律師
林春華 律師上訴人城原建設股份有限公司設台南市○○路○段○○○號十一樓法定代理人丙○○○當事人間請求確認法定抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十六年十月七日台灣屏東地方法院八十六年度重訴更字第三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十二年十月二十九日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造之上訴均駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由兩造各自負擔。
事實
甲、上訴人高雄市農會方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決關於上訴人敗訴之部分廢棄。
（二）右廢棄部分，確認被上訴人乙○○在以被上訴人城原建設股份有限公司為起造人名義所建造如原判決附表所示之建物上，除原判決已確認其法定抵押權不存在部分外，其餘新台幣（下同）陸佰捌拾壹萬柒仟壹佰伍拾陸元之法定抵押權亦不存在。
（三）第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）原審判決附表所示建物之所有權人於辦理借款時，均提出訴外人金盟營造有限公司（以下稱金盟公司）簽立拋棄法定抵押權之切結書，證明承攬人為金盟公司，而非被上訴人乙○○。再者，屏東縣政府核發之使用執照所載「營造廠名稱」為金盟公司，而非被上訴人乙○○，按使用執照為公文書，自應推定其內容為真正。故被上訴人乙○○始終無法提出由城原建設股份有限公司（以下稱城原公司）所簽訂之承攬合約書，其承攬契約即屬不能證明。被上訴人乙○○僅提出 盧雍富 簽訂之工程承攬契約書，然不能證明定作人為城原公司。被上訴人乙○○雖主張盧雍富代理城原公司簽約云云，惟迄未就代理之事實舉證證明，即不足採。
（二）按原判決雖認被上訴人乙○○有提出支票之金額合計六百八十一萬七千一百五十六元之部分之法定抵押權存在云云。然查：支票僅係形式上之支付工具，且具有可轉讓性，究竟取得支票之基礎法律關係為何？其間有多種可能性，不能僅憑為支票持有人，遂率認定其基礎法律關係為承攬契約，亦不能逕認定必係被上訴人城原公司直接交付予被上訴人乙○○。被上訴人乙○○主張工程初期之工程款有按期付款云云，若屬真實，則被上訴人城原公司付款時，必有收受請款人之發票並申報營業稅，敬請鈞院向台南市稅捐稽徵處函查被上訴人城原公司及金盟公司在八十三年間之營業稅申報繳款資料，以進一步查明事實。系爭支票半數以上係由丙○○○名義簽發者，足證與被上訴人城原公司無直接契約關係。依法建物營造必須由合於一定資格之營造公司承建，不能由未具營造公司資格之個人承攬，否則無法申請建造執照及使用執照。
（三）關於本件被上訴人城原公司、乙○○與金盟公司之間，究竟存在何種法律關係，固有待詳查，惟上訴人仍主張金盟公司為承攬人，被上訴人乙○○並非實際承攬人。退步言之，如鈞院仍認為被上訴人乙○○為承攬人，惟因被上訴人乙○○所提出之工程承攬契約書之定作人為盧雍富，而非被上訴人城原公司，其對被上訴人城原公司自無工程款債權存在，亦不得訴請確認法定抵押權存在。
（四）再退步言之，縱令如被上訴人乙○○所言，伊係實際施工之人，而金盟公司只是被上訴人城原公司找來申請建照、使用執照及報稅等對外關係所使用之名義公司，在此更可探討一個法律問題：借牌承攬契約的內部關係與外部關係為何﹖按興建房屋必須使用營造公司名義為承攬人，為兩造不爭執之事實，被上訴人乙○○僅具個人資格，無營造廠資格，亦屬事實，若被上訴人乙○○欲承包工程，不能以個人名義簽定對外行使法律關係、主張權利義務的承攬契約，只能循俗稱「借牌」的方式，另委由其他「營造公司」來簽約（不論名義上之營造公司是業主或被上訴人乙○○找來的均同），這份由定作人與營造公司簽訂的承攬契約（有時並無形成書面契約，只是口頭約定使用營造公司名義去申請建照及報稅等），目的就是規範外部的法律關係，因此，舉凡申請建照、使照、報稅（營業稅、營所稅）都使用營造公司的名義，一般人在可查到具公信力的文件上（例如：建照、使照、報稅資料），也只看得出營造公司是承攬人，換言之，一切揭露在外部的法律關係，莫不顯示營造公司是承攬人，這也符合法律關係公示性及公示原則，因此有公示原則的適用，進一步更導出公信原則的適用，在保障動態交易安全之前提下，公示原則及公信原則之適用，均促使社會上之善意第三人，相信營造公司是真正的承攬人，並且依其合理的信任而做出理性之判斷，因此，善意第三人之信賴及交易應受保護，這是外部法律關係的特質。反觀內部法律關係，也就是定作人與實際施工之自然人間的法律關係，是隱藏在該二人間，不為外人所知之法律關係，不具公示性，不能適用公示原則及公信原則，其法律關係不能拿來對抗善意第三人，只能在「定作人」與「該自然人」之間作主張，特別重要的是，定作人與該自然人都是事件當事人，都知道營造公司是用來「對外行使」的名義上承攬人，在合理的法律判斷上，也知道善意第三人只能查知營造公司是承攬人，無法查知內部關係，這些細節，當事人都十分清楚，當然就蘊含「對外關係由營造公司之名義來行使負擔其權利義務，對內關係才依內部之約定來規範」之意思，因此，不能把內部關係擴張適用到外部，去對抗善意第三人，這也是一種理性之判斷。歸納上開所言，可以分析成如下五項原則適用於本件：
１、金盟公司之名義出現在建照、使用執照及報稅資料上（兩造均不爭執），並且是以「承攬人」身分出現在上開具有公信力之文件上，已具備公示性，應有公示原則、公信原則之適用。
２、上訴人在借款時，只能憑上開文件查知承攬人是金盟公司，也只能相信此項文件之記載為真，無法更進一步偵知被上訴人乙○○與城原公司間之法律關係，因此，上訴人是善意第三人，上訴人之信賴應受保護。
３、為維護動態交易安全，應保護合理信賴之善意的上訴人，從而，在外部關係上，應優先認定對外關係之承攬人是金盟公司，而非被上訴人乙○○。
４、至於被上訴人乙○○與城原公司間是否另有「實質承攬關係」，都只是內部關係而已，其性質隱而不宣，不具公示性，且侵害交易安全，損害善意之上訴人之信賴，其效力只在被上訴人城原公司與乙○○間而已，不能擴張到外部而對抗善意之上訴人，因此，被上訴人乙○○不能以此項理由對上訴人主張伊係承攬人而擁有法定抵押權。
５、況查被上訴人對「使用營造公司名義做為外部關係」知之甚詳，應屬「知情」，係屬惡意，更不應受保護，從而上訴人主張承攬人為金盟公司，應受法律保護，被上訴人之法定抵押權應不存在。
（五）假設被上訴人乙○○對城原公司有工程款債權，其債權額亦有疑問：
１、被上訴人稱伊之工程款債權除有支票的部分外，其他無票部分（含八十三年八月三十日協議書之三百八十萬元）均未受償云云。惟查該協議書中之二張票，被上訴人已自承領到六十萬元（台南地院卷八十五年四月九日筆錄）， 宋錦源 亦證稱六十萬元有兌現，足證被上訴人所言不實。
２、依被上訴人提出之承攬契約付款程序⑹⑺均附記「外部借款三百萬元」、「內部借款三百萬元」，此係預支工程款，則至少在「內部完成」項下，已付三百萬元，並非分文未付。
３、核發使用執照之日期為八十三年六月十八日，依建築法第七十條規定，建物之主要構造、室內隔間、主要設備已完工，為何在此之後仍有如「內部工程五百餘萬元均未付款及完工」之情形？依使照日期，內部早應在使照之前完工，為何會拖延？可證被上訴人所言，頗有疑問。
（六）又被上訴人之工程款中，其附屬工程（公共設施、圍牆等）、外壁、外鋁窗、擋土牆、畸零地圍牆等追加工程並非重大修繕，此部分不能成立法定抵押權。又法定抵押權之成立生效時點，係以債權發生時點為據，本件之工程款債權，係各期工程款陸續發生，其各期之法定抵押權，亦陸續成立，其中如在上訴人第一順位抵押權設定之後者（設定日期為八十三年十二月二十八日），順位在後，此部分上訴人因仍享有第一順位抵押權，故是否有確認訴訟之利益，即應審究。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提最高法院六十三年度第一次民庭會議決議、農會立案變更登記證影本各一件，並聲請向台南市稅捐稽徵處函查城原公司及金盟公司營業稅申報資料。
乙、上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決在新台幣五百七十九萬八千五百元正範圍內不利於上訴人乙○○部分廢棄。
（二）右廢棄部分，上訴人高雄市農會在第一審之訴駁回。
（三）第一、二、三審訴訟費用由上訴人高雄市農會負擔。
（四）駁回對造之上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
（一）台灣台南地方法院固然因城原公司未到庭而為一造言詞辯論判決，但此僅為程序必然之部分。至於實體部分，則是由該院法官仍需本於証據資料為調查認定後，始為確認法定抵押權之判決，並非祇因城原公司未到庭，乙○○即可獲得勝訴判決，亦即乙○○在該案己詳盡舉証責任，承審之台南地方法院認為包括退票部分計六百八十一萬七千一百五十六元；繼續施工，已得請款而尚未付款部分計六百卅九萬八千五百元，合計一千三百廿一萬五千六百五十六元正，均有証據資料得以做為勝訴判決之基礎，此為法院審判實務上當然之理。
（二）上訴人高雄市農會一直主張上訴人乙○○並非真正承攬人，而乙○○則以行政機關核發之使用執照記載之承造人與實際承攬施工之承攬人常非一致，訴外人金盟公司與本件系爭工程毫無任何權義關係，當然不生得否拋棄「法定抵押權」之疑義；本件工程進行中，城原公司佯稱因多場工事同時在施工中，資金一時週轉不靈，而屢屢要求將已簽發予乙○○用以支付工程款，發票日為八十三年四月間不等之支票換成發票日八十三年九月至十二月間之支票，並要求乙○○繼續施工，幫其度過難關，乙○○皆不疑有他，咬緊牙關苦撐，殊不知自八十三年九月起，城原公司即無法聯繫，惟至同年九至十二月間，不僅前揭工程款支票全數未獲兌現，上訴人乙○○於書立協書後繼續施工之工程款及三百八十萬元之工程款亦皆求償無門，總計城原公司應給付之金額為一千三百二十一萬五千六百五十六元，即已簽發支票付工程款後要求換票並遭退票部分為六百八十一萬七千一百五十六元，繼續施工，依約定付款程序，已得請款而尚未付款部分為六百三十九萬八千五百元。系爭房屋確係由乙○○所承包興建，有工程承攬契約書為憑，雖該承攬契約發包人為盧雍富，然該工程施工地點為屏東縣枋山段三－三一、三－一一一地號，核與系爭房屋坐落之地號枋山段三－一
九四、三－一九五、三－一九八、三－一九九地號係分割自枋山段三－三一地號等情相符，且盧雍富為被上訴人城原公司負責人丙○○○之夫，有上訴人高雄市農會提出之戶籍謄本可資佐証，則由盧雍富代丙○○○出面與乙○○訂立承攬契約，亦合乎常理；再由乙○○與城原公司所簽訂之協議書，亦明確指出係就乙○○承包城原公司屏東縣枋山凱悅金城房屋之工程款所為協議，有該協議書在卷可稽。
（三）原審判決卻以証人宋錦源之証詞而認定乙○○「自不得再另向城原公司主張此筆工程款」，而祇確認支票退票部分之六百八十一萬七千一百五十六元為法定抵押權存在，惟查：
１、根據原審卷第十八頁、第廿一頁之台灣省屏東縣○○鎮○○段建築改良物登記簿中設定人分別為 李莊春蘭 、宋錦源及 李浩忠 ，宋錦源及原審卷第一四四頁反面中証人宋錦源稱「我向城原建設買房子．．」，故可知証人宋錦源與系爭房屋具有深切之利害關係，因此若乙○○之法定抵押權成立或金額較高，自然對於系爭不動產產生不利，故証人宋錦源之証詞自會對乙○○有所不利。
２、証人宋錦源在台灣台南地方法院八十四年度自字第一五七號詐欺案審理時到庭証稱「城原公司與地主 錢學偉 合建房子，由乙○○承建工程，因城原公司遲未交付房子，在八十三年八月三十日才協定要定訂契約看城原公司還有多少工程款未付，經核算有三百八十萬元未付款，其中有一百九十多萬已開票出去尚未兌現，另一百九十萬尚未開票，當場由一位李先生開了二張票，一張一百三十萬元，一張六十萬元，六十萬元支票由乙○○先領走，另一百三十萬元支票放在地主那邊，要等工程完工才交乙○○」、「八月三十日當天開了二張共一百九十萬元的支票，一張六十萬元支票先讓楊先生領，一張一百三十萬元等交屋後就可領，後來被告（指乙○○）有做了四、五天就沒做，到目前也沒做好」等語；但八十七年十一月廿三日鈞院前審時卻又改稱「．．城原公司蓋一半就跑了，後才知由乙○○接續承攬此工程．．．」則二者明顯矛盾，蓋前者原稱「城原公司與地主錢學偉合建房子，由乙○○承建工程．．」，但後又改稱「乙○○接續承攬．．」。
３、又對照前揭刑庭証人宋錦源証詞及自八十五年四月九日在台南地院八十四年重訴字第二三○號案中証人宋錦源証稱「（城原建設與乙○○間爭執知情否？）當時雙方簽訂契約時我在場，八十三年八月卅日之契約書我在場當見証人，我向城原建設買房子，因未如期交屋，故簽下協議書，三百八十萬中一百九十萬是未向公司請工程款，另一百九十萬是還未到期款。」，則可知城原公司除已開立之支票外確實另有積欠乙○○款項至少三百八十萬元，而其中一百九十萬元是「已開票出去尚未兌現」，故可知城原公司確實曾有開立支票予乙○○，因此乙○○所提出八十三年九月至十二月之退票自堪採信。
４、至於原審判決根據証人宋錦源所稱乙○○未完工而不能領取，而不得再另向城原公司主張其餘六百卅九萬八千五百元，顯有違誤，蓋因：
（１）該一百九十萬元，根據証人宋錦源前揭台南地方法院民、刑事証詞可知其証詞為是「未向公司請工程款」的部分，故此部分應為已完工而「未向公司請工程款」者，而非未完工者，否則若未完工自不能向公司請款，故乙○○自可主張此筆工程款。
（２）証人宋錦源固然証稱八十三年八月卅日協議後乙○○未完工等語，但是根據前揭建物登記謄本上記載可知，早在八十三年八月九日即已完成所有權第一次登記，而在八十三年八月卅一日分別登記予各所有權人，甚至早在八十三年六月十八日即已由屏東縣政府建設局核發使用執照，因此若謂未完工，則又何能通過建管單位之查驗，核發使用執照，並移轉所有權登記予訴外人等。
（３）証人宋錦源所言未完工部分，根據承攬契約書及工程慣例，至多亦僅為⑻附屬工程即；公共設施、圍牆、排水溝附鑄鐵蓋、道路（天然給配路基壓實再加ＡＣ施工）部分，而非主結構。蓋主張結構若未完成根本不可能核發使用執照及為所有權登記。此外，乙○○在歷審中均附有系爭工程完工之照片（包括附屬工程）但是証人對於其所証稱此未完工部分亦未舉証証明是他人所完工的，而款項交付何人，故其証詞並不足信。
５、保留款部分，根據付款程序⑼可知每期工程款之總額給付時均保留５％為保留款，於保固三個月後付清。合計有一百廿五萬九千七百元正，而保固三個月期限已滿，因此自應付清而未付，故仍屬法定抵押權之範圍。退萬步言，如鈞院採信証人宋錦源之証詞而認為附屬工程尚未完工，則至少應比例支付保留款。
６、原審判決書第六頁以「至於被告乙○○與城原公司就該工程剩餘之工程款所簽訂之協議書，其中一百九十萬元已開票出去尚未兌現，其餘一百九十萬元當場簽發六十萬元及一百三十萬元之支票，其中六十萬元支票已兌現，另一百三十萬元之支票因被告乙○○未完工，而未領取，亦據證人宋錦源證述甚詳，則協議書所載之工程款其中之一百九十萬元既已包括在被告城原公司先前所簽發之票據債務中，其餘六十萬元已兌現，另一百三十萬元因乙○○未完工而不能領取，則被告乙○○自不得再另向城原公司主張此筆工程款。」之論述理由，認為乙○○不得再主張此筆工程款，顯然有所誤解。蓋根據証人宋錦源所証稱「當天開了二張共一百九十萬元的支票」全部共開立二張支票，一張一百三十萬元，一張六十萬元，而非三張支票另有一張一百九十萬元的支票。故所謂「其中之一百九十萬元既已包括在被上訴人城原公司先前所簽發之票據債務中．．」顯然率斷。此亦可自協議書中均對尾款有「依照原工程承攬合約支付。」之文字可知該一百九十萬元並未開立支票。
７、再據第一商業銀行佳里分行九十二年一月廿一日函可知，只有六十萬元之支票由 蘇進生 所具領，該支票乃上訴人乙○○向伊調貼現後由其具領，故有兌現，而後者一百卅萬元之支票則未曾有提示兌付，故上訴部分之金額六百三十九萬八千五百元應縮減該六十萬元，而為五百七十九萬八千五百元。
８、至於追加工程部分，合計六十一萬九千四百元正，亦有歷審之照片可証確已完工，故亦應列入法定抵押權之範圍。
（五）承攬契約屬於債權契約，而債權契約本即無公示性，故並不適用所謂公示原則及公信原則，此為習法者所明知者，故上訴人高雄市農會自不能以公示原則與公信原則相詰，正因為承攬契約無公示性，故伴隨承攬契約而生之法定抵押權自無任何公示原則及公信原則可適用，此可自上訴人高雄市農會所附之實務見解反推得之，而使用執照及建照執照乃是行政機關為規範建築業之行政上措施，其上之記載並不能代表真正之承攬關係及變易真正之承攬關係甚明。
（六）民法第五百十三條第一項規定「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物‧‧‧」，因此除建築物主體本身外，自包括其他土地上之工作物，因此包括附屬工程之公共設施、圍牆、水溝、擋土牆等其他土地上之工作物，為建築物工程所不可或缺，且為承攬契約上之不可分割之履行點，則該等工程所生之報酬自為法定抵押權之範圍。建築法第七十條固然規定在建物之主要結構、室內隔間完工後始核發使用執照，但核發使用執照後尚須對於室內之水電工程、粉刷、油漆工程、舖設磁磚等工程繼續為之，故自非取得使用執照後即無其他工程需執行，此可自協議書在八十三年八月簽定後，得知彼時仍需乙○○繼續承攬未完成之工作。
（七）上訴人乙○○在八十三年九月十二日領得六十萬元款項，隨即完工，距離上訴人高雄市農會設定日期八十三年十二月廿八日尚有三個月，而該等附屬工程收尾工作依照工程慣例進度自可完成。且銀行實務中對於放款之房屋及土地不動產擔保品，需前往標的物現場照相勘查附卷，以供放款審查委員會為貸放與否之依據，上訴人高雄市農會放款承辦人員亦應遵循該既定程序辦理，銀行人員自無可能僅對主體結構完成之建物為放款，而不顧其內之水電工程、粉刷及油漆工程、室外水溝、擋土牆及道路工程，故上訴人高雄市農會質疑法定抵押權範圍及時間，顯係對放款程序有所誤解。
四、證據：援用第一審所提證據方法。
丙、上訴人城原公司方面：上訴人城原公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權調閱台灣台南地方法院八十四年度重訴字第一一號確定法定抵押權存在案全卷、向經濟部商業司函查城原公司之登記及變更資料、函查第一銀行佳里分行兌領支票者資料。
理由
甲、程序方面：
一、本件上訴人高雄市農會提起確認上訴人乙○○與城原公司間就附表所示建物上之法定抵押權不存在之訴，該訴訟標的對上訴人乙○○等人間有合一確定之必要，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，上訴人乙○○提起上訴之效力及於上訴人城原公司，應將城原公司併列為上訴人。又上訴人高雄市農會之法定代理人於訴訟中變更為甲○○，並據其聲明承受訴訟，有其提出農會立案變更登記證在卷足憑，自無不合，應予准許。
二、本件上訴人城原公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人高雄市農會聲請，由其一造辯論而為判決，併予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人高雄市農會主張：訴外人 宋福全 、 宋洪瑞柳 、李莊春蘭、李浩忠等人向伊借款，而以其等所有如原判決附表所示建物設定第一順位抵押權以供擔保伊之債權，宋福全等人亦提出該系爭建物之承造商金盟公司所簽立拋棄就系爭建物有法定抵押權之切結書，證明系爭建物並無法定抵押權存在。又系爭建物係坐落屏東縣○○鄉○○段三之一九四等地號土地上，乃城原公司與地主合建，共建十四間，約定七間分歸地主，七間分歸城原公司，由金盟公司承造，且對造乙○○提出之工程承攬契約書記載發包人為盧雍富，非城原公司，顯見盧雍富係以個人名義與乙○○簽訂該契約，與城原公司無關，對造乙○○對原判決附表所示之各建物主張有法定抵押權顯不實在，因對造間就系爭建物之法定抵押權存在與否，影響伊之權益，伊即有受確認判決之法律上利益，爰求為確認上訴人乙○○在以上訴人城原公司為起造人名義建造如原判決附表所示之建物上一千三百二十一萬五千六百五十六元（高雄市農會起訴聲明誤載為一千三百二十萬五千六百五十六元）法定抵押權不存在之判決（原審確認乙○○超過六百八十一萬七千一百五十六元法定抵押權不存在，而駁回高雄市農會其餘之訴，上訴人高雄市農會及上訴人乙○○各就其敗訴部分聲明上訴，上訴人乙○○於本審減縮其上訴金額為五百七十九萬八千五百元）。
二、上訴人乙○○則以：伊與城原公司間就原判決附表所示之建物之法定抵押權事件，業經另案台灣台南地方法院八十四年度重訴字第十一號判決確認伊有法定抵押權確定在案，對造高雄市農會不得再提起訴訟，其另提起本件訴訟應無理由。再系爭工程城原公司應給付之工程款，有開立支票部分而未兌現部分為六百八十一萬七千一百五十六元，繼續施工依約定付款程序已得請款而尚未付款之工程款部分，原為六百三十九萬八千五百元，總計城原公司應給付之工程款為一千三百二十一萬五千六百五十六元，而對造高雄市農會主張系爭工程款僅三百二十萬元顯與事實不符等語，資為抗辯。
三、按所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院十九年上字第二七八號判例意旨及七十八年度台上字第二一一二號判決意旨參照）。查，本件上訴人乙○○以城原公司為被告訴請確認法定抵押權存在事件，經台灣台南地方法院八十四年度重訴字第十一號案於八十四年四月廿二日判決「確認原告（指上訴人乙○○）在被告（指上訴人城原公司）所有如附表所示之建物，有新台幣一千三百二十一萬五千六百五十六元之法定抵押權存在。被告（指上訴人城原公司）應給付原告（指上訴人乙○○）新台幣一千五百二十一萬五千六百五十六元，即自民國八十三年九月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，並已於八十四年六月五日確定在案，此有上訴人高雄市農會於原審所提該判決書附卷可稽。惟上開確定判決之當事人原告為乙○○、被告為城原公司，兩件當事人並非相同，自非同一事件。上訴人乙○○指稱本件應受該案判決之拘束，自無可採，合此敘明。
四、上訴人高雄市農會主張上訴人乙○○並未承攬建造如原判決附表系爭房屋等情，固據其提出系爭土地使用執照及聲明書影本等件為證。惟查：系爭房屋確係由上訴人乙○○所承包興建，業據上訴人乙○○提出工程承攬契約書影本為憑，該承攬契約發包人雖為盧雍富，然其所載該工程施工地點之屏東縣枋山段三─三一、三─一一一地號，核與系爭房屋坐落之地號枋山段三─一九四、三─一九五、三─一九八、三─一九九地號係分割自枋山段三─三一地號等情相符，有卷附土地登記謄本可稽，且盧雍富為上訴人城原公司負責人丙○○○之夫，亦有上訴人高雄市農會提出之戶籍謄本可資佐證，則由盧雍富代丙○○○出面與上訴人乙○○訂立承攬契約，亦合乎常理；再由上訴人高雄市農會所提出之上訴人乙○○與城原公司所簽訂之協議書，亦明確指出係就乙○○承包城原公司屏東縣枋山凱悅金城房屋之工程款所為協議，而由盧雍富代理城原公司等情，有該協議書在卷可稽。再據證人即上開協議書見證人宋錦源於原法院八十四年度自字第一五七號詐欺刑事案件審理時到庭證稱：「城原公司與地主錢學偉合建房子，由乙○○承建工程，因城原公司遲未交付房子，在八十三年八月三十日才協定要定訂契約看城原公司還有多少工程款未付，經核算有三百八十萬未付款，其中有一百九十多萬已開票出去尚未兌現，另一百九十萬尚未開票，當場由一位李先生開了二張票，一張一百三十萬元，一張六十萬元，六十萬元支票由乙○○先領走，另一百三十萬元支票放在地主那邊，要等工程完工才交乙○○」「八月三十日當天開了二張共一百九十萬元的支票，一張六十萬元支票先讓楊先生領，一張一百三十萬元等交屋後就可領，後來上訴人（指乙○○）有做了四、五天就沒做，到目前也沒做好」等語（見上述刑事案卷第三十九頁）；在原審證稱「八十三年八月三十日之契約書，我在場當見證人，我向城原建設買房子，因未如期交屋，故簽下協議書，三八０萬中一九０萬是未向公司請工程款，另一九０萬是還未到期款」等語（見臺灣台南地方法院八十四年重訴字第二三０號卷第一四四背面）；在本院前審證稱「．．．我才與地主找乙○○依城原公司所欠之工程款，我們就先開二張支票給乙○○代城原公司還給乙○○，並希望乙○○繼續將系爭工程完工，我才能取得權利，此協議是將城原公司所欠之工程款寫明數目字，乙○○所列出三百八十萬元，我們就簽出第一張六十萬元及第二張一百三十萬元給乙○○，六十萬元已兌現，但仍未見動工，所開二張支票是先給付，其餘款等完工後才會給付．．．
」等語（見本院重上字卷第九十頁）；綜上各情，足證上訴人乙○○確為系爭房屋之承攬人。至上訴人高雄市農會提出之系爭房屋使用執照關於營造廠欄雖記載為金盟營造有限公司，且證人即金盟公司股東 簡秀景 亦到庭證稱：「金盟公司有承包城原建設公司部分工程，是公司與城原公司訂約，有契約書，但不在我這裡，金盟公司在兩年前解散不再營業，我是股東之一，不管事，所以金盟公司承包何項目不清楚」等語；但因使用執照僅為建管機關為管理建物所發之證照，並無法確定實際承攬人，而證人簡秀景亦只能證明金盟公司有承包上訴人城原公司之工程，亦無法否定上訴人乙○○並非系爭房屋之實際承攬人，是上訴人高雄市農會以該使用執照主張乙○○非系爭房屋之承攬人云云，尚難採信。而上訴人乙○○既實際承攬系爭建物工程，對系爭建物自有法定抵押權，而上訴人高雄市農會提出由金盟公司簽立之拋棄法定抵押權切結書，其內容表明就承攬關係所生之債權均已清償，然出具切結書當時（八十三年十二月二十八日），城原公司尚積欠乙○○工程款，足見切結書之內容不實，自亦難以此資為乙○○有拋棄法定抵押權之證明。
五、次查上訴人乙○○另稱上訴人城原公司已簽發支票支付工程款後，要求將原發票日期八十三年四月間之支票，換成八十三年九月至十二月之支票並遭退票部分為六百八十一萬七千一百五十六元之事實，業據其提出支票影本八紙及退票理由單影本一紙為證（附於臺灣台南地方法院八十四年度重訴字第一一號卷第二六、二七頁），且上訴人乙○○確有承攬系爭房屋，已如前述，雖上開八紙支票中有四張為城原公司負責人丙○○○個人名義所簽發，然衡之常情，公司負責人簽發支票代償公司債務，亦非無可能，本件上訴人乙○○主張上開支票即為其所承包之工程所交付之款項，當屬非虛。至於上訴人乙○○與城原公司就該工程剩餘之工程款所簽訂之協議書，載明該三百八十萬元工程款係包括：㈠內部裝修款一百六十萬元，㈡外部（公共設施部分）工程款二百二十萬元。據證人宋錦源上開證述，其中一百九十萬元已開票出去尚未兌現，其餘一百九十萬元當場簽發六十萬元及一百三十萬元之支票，其中六十萬元之支票已兌現，另一百三十萬元之支票因上訴人乙○○未完工，而未領取。則協議書所載之工程款其中之一百九十萬元既已開票出去，當係已包含在上訴人城原公司先前所簽發交付乙○○之上述票據債務中；另一百三十萬元之支票因乙○○未完工而不能領取，自不能請求給付；而其餘六十萬元支票已兌現，有第一銀行佳里分行函可稽（見本院卷第一七六頁），亦據上訴人乙○○自陳確已將六十萬元支票轉讓於訴外人蘇進生具領，而一百卅萬元之支票則未曾有提示兌付等情，此與接續在該協議書第三項後面記載之金額六十萬元與一百三十萬元兩張支票之情形相符，是關於協議書約定之工程款部分，上訴人乙○○自不得再主張就系爭工程有法定抵押權。至該協議書所列付款方式雖與上述證人宋錦源之證述及上訴人乙○○所稱給付支票之方式不同，然應以實際付款方式為準，始較合理。另上訴人乙○○所稱追加工程部分合計六十一萬九千四百元，亦應列入法定抵押權之範圍云云，固據引其提出於歷審之照片為其確已完工之證明，然該照片僅足認為房屋已完成而已，尚難即謂係乙○○所施作完工，自不得再另向城原公司主張此筆工程款，其此部分抗辯，自無可取。另上訴人乙○○於訂立上開協議書後，並未繼續將系爭房屋完工，既據證人宋錦源證述如上，則上訴人乙○○抗辯其於八十三年八月三十日書立協議書之後，繼續施工之工程款，尚有六百三十九萬八千五百元云云，徵之證人宋錦源上開證言，上訴人乙○○並無完工情事，此部分所辯亦非實在而不足採信。
六、末按，為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，而未限定各個不動產所負擔之金額者，抵押權人得就各個不動產賣得之價金，受債權全部或一部之清償，民法第八百七十五條著有明文。本件上訴人乙○○因承攬系爭工程，其本此承攬關係所生之報酬債權，對系爭工程所建造之建物計十四間有法定抵押權，又未限定各個不動產所擔保之金額，依上開法條之規定，上訴人乙○○得對系爭工程所建造之建物全部或一部行使法定抵押權，亦即各個不動產均擔保債權之全部。故上訴人高雄市農會主張系爭建物上之法定抵押權應僅負擔全部工程款之七分之四，亦不可採。
七、綜上所述，上訴人乙○○承攬系爭房屋所生之工程款尚未給付之金額應為六百八十一萬七千一百五十六元，依民法第五百十三條規定，上開債權對於系爭房屋自有法定抵押權存在。從而，上訴人高雄市農會訴請確認上訴人乙○○在以上訴人城原公司為起造人名義建造如原判決附表所示之建物上之工程款一千三百二十一萬五千六百五十六元法定抵押權不存在，就超過六百八十一萬七千一百五十六元之法定抵押權不存在部分為有理由，應予准許，逾此部分之請求為無理由，應予駁回。原審據此而為判決，並無違誤，兩造各對其敗訴部分上訴，求予廢棄改判，均非有理由，應予駁回。
八、據上論結：本件兩造之上訴均為無理由，合依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年十一月十二日
民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官黃科瑜~B3法官林健彥正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十二年十一月十七日~B法院書記官葉淑華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。